Indefensión Orden de Demolición

Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid núm. 751/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 13 julio.

ACTOS ADMINISTRATIVOS: Motivación: finalidad; requisitos; necesidad de; inexistencia: indefensión: existencia.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: obras realizadas sin licencia: expediente administrativo: supuestos de: obras en ejecución y terminadas: examen; existencia: orden de demolición: improcedencia: falta de requerimiento de legalización previo.
El Excmo. Ayuntamiento de Madrid dictó Resolución, en 14-2-1997, por la que ordenó la suspensión y delimitación de determinadas obras de modificación de elementos estructurales de cubierta de edificio.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la Resolución recurrida, ordenando la retroacción del expediente para que se formule el debido requerimiento.
Texto:

En la Villa de Madrid, a trece de julio de dos mil.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1380/1997, interpuesto por doña Herminia J. I., representada por la Procuradora doña Mercedes R. S., contra la resolución del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, JMD, de Tetuán, de fecha 14-2-1997, recaída en el expediente núm. 106/96/02631, por la cual se ordena la suspensión y demolición de determinadas obras de modificación de los elementos estructurales de la cubierta del edificio sito en c/ Rosa Menéndez de Madrid. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Procuradora doña Cayetana Z. L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 30 de octubre de 1998, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO Que asimismo se confirió traslado a la Procuradora para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 9 de diciembre de 1998, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 13 de julio de 2000, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

Vistos.-Siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Francisca María Rosas Carrión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La actuación administrativa objeto del presente recurso ordenó la suspensión de las obras de modificación de los elementos estructurales de la cubierta -que daban lugar a la ampliación de la planta ático- ejecutadas sin licencia en el edificio núm. … de la calle Rosa Menéndez, de esta ciudad, con advertencia de retirada de materiales y maquinaria y de precinto de las obras, así como la demolición de las mismas en el plazo de quince días, con apercibimiento de ejecución sustitutoria.

SEGUNDO La recurrente, que afirma que tales obras están amparadas en las licencias concedidas o que, en otro caso, son susceptibles de legalización, invoca como primer motivo de impugnación la falta de motivación de los actos impugnados, que ha sido generadora de indefensión generadora de indefensión.

Para resolver esta cuestión, es conveniente recordar que, de conformidad con el artículo 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), la motivación de los actos administrativos constituye una exigencia de la ley cuando, como es el caso, se limitan derechos subjetivos o los intereses legítimos de los administrados. La exigencia de motivación impone a la Administración el deber de expresar las razones que sirven de fundamento a su decisión, o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico de la decisión administrativa, con el fin de que los destinatarios puedan conocer las razones en que la misma se ha apoyado y, en su caso, posteriormente puedan defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse de objetiva y ajustada a Derecho así como una garantía inherente al derecho de defensa, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada caso, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de Derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles.

A la vista del contenido de la resolución impugnada en este proceso se evidencia que la decisión administrativa ha sido adoptada en el caso de autos sin la expresión debida de sus fundamentos en cuanto afectan a la orden de demolición porque de la escueta expresión de los presupuestos de hecho en que se apoya y de la mera cita de normas no le ha resultado posible a la recurrente saber cuáles han sido las razones por las que se han considerado ilegalizables las obras ni las que llevaron a la decisión administrativa de ordenar la demolición de plano, circunstancia que evidencia no sólo la completa falta de motivación del acto recurrido sino también la indefensión que se le ha causado a la demandante, que, al no haber conocido efectivamente los fundamentos de la decisión adoptada, se encuentra en desventaja en el momento de atacarla, no sólo mediante las alegaciones que pudiera formular en defensa de su derecho sino también con el uso de los medios probatorios de que se pudiese servir a tal fin.

TERCERO De otra parte, si bien es cierto que, según el artículo 178 delTR de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, de 9-4-1976 (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889), los artículos 1, 3, 4 y 6 delReglamento de Disciplina Urbanística, de 23 de junio de 1978 (RCL 1978, 1936 y ApNDL 13922)y los artículos 16 y 20 de laLey 4/1984, de 10 de febrero (RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577), de la Asamblea de Madrid, la ejecución de las obras realizadas está sujeta a la obtención de previa licencia municipal, también lo es que en los supuestos de obras sin licencia, tanto si se están ejecutando como si ya han sido totalmente ejecutadas, se encuentran contemplados y regulados en los artículos 184 y 185 de la Ley del Suelo de 1976, 29 y 31 del Reglamento de Disciplina Urbanística y 21 y 23 de la Ley 4/1984 de la Comunidad de Madrid, conforme a los cuales, cuando los actos de edificación o uso del suelo se estuviesen efectuando sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas y no hubiesen finalizado aún en su integridad, se dispondrá la suspensión inmediata de dichos actos y en el plazo de dos meses, contados desde la notificación de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución; transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar; de igual manera procederá si la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas. Y para el caso de que las obras se hubiesen ejecutado en su integridad, las precitadas normas disponen que, siempre que no hubiera transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en las mismas, se requerirá a su promotor o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la oportuna licencia, y si el interesado no solicitara la licencia en el plazo otorgado, o si la misma fuese denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las Ordenanzas, se acordará, igualmente, la demolición de las obras a costa del interesado y se procederá a impedir definitivamente los usos a los que dieran lugar.

En el presente caso, dado que, al parecer, las obras se encontraban aún en curso de ejecución, ha de estimarse ajustada a Derecho la orden de inmediata suspensión de las mismas pero no la de demolición de lo construido, dado que, conforme a las normas citadas, era obligado requerir previamente de legalización, omisión que ni siquiera se ha intentado paliar con un trámite de audiencia previa que le pudiera permitir a la recurrente invocar ante la Administración que las obras estaban amparadas en licencia o que las mismas eran legalizables, lo que le ha causado indefensión, siendo, por tanto, procedente la estimación del presente recurso contencioso-administrativo para que se dé cumplimiento al trámite omitido.

CUARTO En aplicación del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), no ha lugar a formular condena al pago de las costas procesales, al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes.

Vistos.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Herminia J. I. contra la resolución de 14-2-1997 de la Alcaldía Presidencia del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, a que este proceso se refiere, la cual anulamos, ordenando la retroacción del expediente administrativo para que se formule el debido requerimiento de legalización, sin formular condena al pago de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución conforme determina el art. 248 de la LOPJ (RCL 1985, 1578, 2635 y ApNDL 8375).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 20001481 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha núm. 142/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 4 febreroJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 224/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Borrego López.


SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: protección de la legalidad urbanística: obras y usos realizados sin licencia o sin ajustarse a licencia: orden de demolición: improcedencia: defectos formales: incumplimiento del requerimiento previo de legalización de la obra en el plazo establecido: inexistencia: requisito que se hace innecesario cuando se ejecuten obras sin licencia e incompatibles con la ordenación vigente: nulidad improcedente: demolición procedente: construcción de vivienda unifamiliar en suelo no urbanizable: obra incompatible con la ordenación vigente: sanción procedente.
Don José R. R. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Acuerdo del Ayuntamiento de Albacete, de 3-2-1997, por el que se ordena la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar.El TSJ desestima el recurso interpuesto.
Texto:

En Albacete, a cuatro de febrero de dos mil.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 224/1997, del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de don José R. R., mayor de edad, vecino de Albacete y con DNI núm. …, representado y dirigido por el Letrado don Fernando R.-R. A., contra el Ayuntamiento de Albacete, que ha estado representado y dirigido por el Letrado don Virgilio M. M., en materia de demolición de obras ejecutadas sin licencia. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo; y,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 20 de febrero de 1997, recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Excmo. Ayuntamiento de Albacete, de fecha 3 de febrero de 1997, por el que se ordena la demolición de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia por la que estimando el recurso planteado, se revoque la orden de demolición recurrida, se declare el suelo delimitado por la parcela como urbano y se nos notifique plazo para la legalización de la obra, todo ello con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

SEGUNDO Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia por la que desestimando el presente recurso y las pretensiones del actor se declaren ajustadas a derecho las resoluciones objeto de impugnación.

TERCERO Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 27 de enero de 2000, en que tuvo lugar.

CUARTO En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se somete al control judicial de la Sala, el acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Albacete de fecha 30 de enero de 1997 (Expediente Par 318/1996, del Servicio de Disciplina Urbanística), por el que de conformidad con lo dispuesto en el art. 248.1 a), de la Ley del Suelo (RCL 1976, 1192 y ApNDL 13889) y 29 de su Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986 y ApNDL 13922), acuerda por unanimidad, por tratarse de obras realizadas sin licencia urbanística y ante la imposibilidad legal de urbanizarlas, ordenar la demolición de vivienda unifamiliar, situada en Paraje «La Pérgola», en carretera de Las Peñas, propiedad de don José R. R., del plazo de 15 días naturales, con apercibimiento a los propietarios de que, en caso de no hacerlo, lo hará el Ayuntamiento por ejecución subsidiaria, con gastos a cargo del obligado.

SEGUNDO La primera cuestión jurídica afectante al acto impugnado suscitada por la parte accionante enlaza con los vicios de orden formal, integrados en su vertiente regulativa en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), cuya exégesis ha sido matizada por nuestro Tribunal Supremo al venir exigiendo para que se produzca el grado de invalidez que su ausencia implica se haya producido una real y efectiva indefensión de la parte que lo invoca (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de febrero, 6 de marzo y 4 de mayo de 1998 [RJ 1998, 1594 y 2741]). Pues bien si nos atenemos al defecto formal alegado por la parte actora, en el sentido de que la Administración demandada dictó orden de demolición sin el cumplimiento del requisito legal y jurisprudencialmente de requerir previamente la legalización de la obra en el plazo establecido al efecto, lo que determinaría la nulidad de tal acuerdo municipal, se observa desde la redacción que aplicado al supuesto que nos trae a autos tal requisito de legalización se hace innecesario cuando, como es el caso, se estén ejecutando obras sin licencia y fueran incompatibles con la ordenación vigente, según prevé el art. 248.1 a), del RDLeg 1/1992, de 26 de junio (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485); y que tal consecuencia legal, difícilmente se puede aludir cuando se está ante supuestos en los que se están ejecutando obras sin licencia y las mismas no se acomodan a la legalidad urbanística, lo que ha de llevar por necesidad al restablecimiento de la referida legalidad para la protección de los intereses públicos que la previsión contenida en dicho precepto y apartado se quiere lograr (teleología específica de Ley). Por ello, dicho defecto desde la legislación aplicada en su día es inexistente, y revela la argucia jurídica de la parte recurrente, que pretende ampararse en la hermenéutica de la legislación de 1976, y en un simple defecto formal, para lograr la materialización, perseverante por el recurrente, de una ilegalidad urbanística, sobre la que no ha solicitado licencia a sabiendas de su comportamiento antijurídico desde la legalidad urbanística aplicable; pues de lo contrario hubiera buscado legalizar la situación creada.

TERCERO La segunda cuestión, ya de alcance de legalidad material, consistente en determinar si las obras culminadas sin licencia por el actor, al que se le tuvo que seguir por segunda vez de suspensión, demostrativo de su comportamiento contumaz y doloso (folios 11 y 23 del expediente administrativo), son incompatibles con la ordenación vigente y procede su demolición. Tesis que habrá de ser analizada desde el presupuesto básico y esencial de la clasificación jurídico-urbanística de los terrenos donde se ha realizado la construcción de la vivienda unifamiliar, situada en el Paraje «La Pérgola» de Albacete, lo que implicaría su categorización como suelo urbanizable no programado, y que según las determinaciones urbanísticas del Plan General para este tipo de suelo hasta que no se realicen los correspondientes programas de actuación urbanística, tiene el tratamiento propio del suelo no urbanizable, con las limitaciones que señala el art. 18 del Texto Refundido de 1992, en relación con el art. 15 y ss. de la misma Ley, por lo que son aplicables igualmente al suelo no urbanizable (art. 15 de la Ley del Suelo); cuyos usos permitidos son el uso global agrícola o los relacionados funcionalmente con una obra pública, permitiéndose la construcción de edificios aislados destinados a vivienda unifamiliar siempre que cumpla las siguientes condiciones: 1º) Ha de destinarse al uso de vivienda familiar, con lo que se excluye la construcción de edificio multifamiliares. 2º) Ha de ser un edificio aislado. 3º) Ha de ubicarse en un lugar donde no exista riesgo de formación de núcleo de población, que se dará cuando se incumplan las condiciones que exigen las normas de planeamiento, según se certifica por el Secretario General del Ayuntamiento de Albacete, obrante en el ramo de prueba de la parte demandada; y que demostraría paladinamente la situación de antijuridicidad en que se ha colocado el actor; que ni siquiera ha querido cuestionar por la prueba pericial correspondiente. Contra ello no se puede oponer la posible vulneración del principio de igualdad, ya que el mismo sólo se hace operativo dentro de la legalidad como bien ha señalado la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional (S. de 4 de diciembre de 1986 [RTC 1986, 152]), y más cuando nos hallamos ante ámbitos, como el urbanístico, en donde las potestades administrativas tienen una escasa funcionalidad discrecional, siendo esencialmente regladas debiendo someterse los órganos administrativos en su ejercicio al imperio de la Ley, evitando que el desarrollo urbano de las ciudades queda al capricho de los particulares, que pretenden imponer por la fuerza de los hechos resultados urbanísticos que no se acomoden a la legalidad, u operan al margen, o en contra de principios que la materializan, siempre de espaldas al interés público que debe imperar en la Ordenación Urbanística del Territorio. De aquí que en última instancia, si bien la orden de demolición debe configurarse como una medida excepcional, ello no implica que la misma no deba aplicarse y con la finalidad reparadora ya referida en aras, en todo caso, de la defensa del principio de legalidad, por lo que sólo desde el principio de proporcionalidad podría hacerse evitable la demolición (arts. 103 a 106 de la Constitución [RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875], 1.4 del Título Preliminar del Código Civil; 84.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, 7/1985 [RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205]; art. 6 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales [RCL 1956, 85 y NDL 22516]), que evidentemente no concurre en este caso pues ni el ordenamiento jurídico posibilita en este caso elegir uno entre varios medios utilizables, y el único medio utilizado así resulta a tales fines inadecuado ni excesivo en relación con las características del caso contemplado, y más si se quiere impedir que estas situaciones heteróclitas y reiteradas sigan produciéndose.

CUARTO Por último, el alegato del recurrente de que la edificación se encuentra en una zona consolidada por la edificación y con servicios urbanísticos que justifiquen la legalidad de las obras realizadas no puede tener trascendencia jurídica-urbanística para poder determinar la nulidad del acto, pues la misma de existir tendría que haber sido categorizada por el Plan General que no lo hizo al no concurrir los presupuestos fáctico-legales para ello; deviniendo tal situación con posterioridad y presentando, por ende la misma, como una expectativa de futuro y relegada al campo de la mera facticidad, no amparada por las normas urbanísticas vigentes. Pero es más, y como corresponde a la realidad jurídica de lo decidido por la Administración en vía administrativa, tal pretensión de la parte actora, que además se presente como principal y única en el suplico de su escrito de formalización de la demanda, constituye una manifiesta desviación procesal, apartándose del contenido y alcance jurídico del acto administrativo impugnado, con quiebra del principio revisor (arts. 1 y 25, ambos de la Ley 29/1998, de 13 de julio [RCL 1998, 1741]), en la medida en que al no existir en vía administrativa petición procedimentalizada en tal sentido, la hace infiscalizable. Argumentos que nos han de llevar a desestimar el recurso contencioso-administrativo por ser el acto administrativo impugnado conforme a Derecho (arts. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Jurisdiccional). Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley Reguladora).

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por don José R. R., contra el Acuerdo del Plano Municipal del Ayuntamiento de Albacete de fecha 30 de enero de 1997 (exp. PAR 318/1996); sin costas.

Contra la presente resolución, cabe recurso de casación, por término de diez días, contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano competente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 200446 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunitat Valenciana núm. 1174/2003 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), de 25 junioJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Apelación núm. 222/2003. Ponente: Ilmo. Sr. D. Luis Manglano Sada.


SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Planificación urbanística del territorio: planes generales municipales de ordenación urbana: determinaciones en suelo urbano: emplazamiento de equipamientos: telecomunicaciones: antenas de telefonía: competencias: concurrencia de la competencia estatal en materia de telecomunicaciones y municipal en materia urbanística: examen: exclusión inexistente; Intervención en la edificación y uso del suelo: obras y usos realizados sin licencia: orden de demolición: telecomunicaciones: antena de telefonía: construcción sin la preceptiva licencia por suspensión de la tramitación: orden de demolicón con omisión del oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística, el trámite de audiencia al interesado y el requerimiento de legalización por plazo de dos meses: demolición improcedente.LICENCIAS MUNICIPALES: De apertura: denegación: suspensión de tramitación de licencias: telecomunicaciones: antena de telefonía: denegación de licencia de instalación durante la vigencia de la suspensión de tramitación de los expedientes por modificación puntual del PGOU: prescindencia del procedimiento establecido para la denegación: denegación improcedente.
El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Alicante dictó Sentencia de 03-02-2003 desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Retevisión Móvil, SA» contra diferentes Resoluciones del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig por las que se denegaba la licencia solicitada por la mercantil recurrente para la instalación de una antena de telefonía y se le ordenaba la demolición de las obras llevadas a cabo hasta el momento.El TSJ de la Comunidad Valenciana estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra dicha Sentencia.
Texto:

En la Ciudad de Valencia, a 25 de junio de dos mil tres.

VISTO por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación n° 222/03, interpuesto por la Procuradora Dª Sara Gil Furió, en nombre y representación de Retevisión Móvil SA., contra la sentencia n° 18/03, de 3 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Alicante, en el recurso Contencioso-Administrativo n° 86/2002, siendo parte apelada el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, representada por la Procuradora Dª. Celia Sin Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso Contencioso-Administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO Repartido el recurso de apelación a esta Sección, se formó el correspondiente rollo de apelación y, habiéndose desestimado el recibimiento a prueba, sin que se haya solicitado la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para su votación y fallo el día 24 de junio de dos mil tres.

TERCERO En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente el Magistrado D. Luis Manglano Sada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Por vía de recurso de apelación se somete a la consideración de esta Sala la adecuación a Derecho de la sentencia de 3 de febrero de 2002 del citado órgano jurisdiccional, por la que se desestima el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por Retevisión Móvil SA. (AMENA) contra los siguientes actos del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig:

1. Impugnación indirecta del Acuerdo del Pleno de 25-7-2001, por el que se suspendió por un año el otorgamiento de licencias para la instalación de antenas de telefonía móvil, como consecuencia de la aprobación provisional de la modificación puntual del PGOU (DOGV de 20-8-2001).

2. Decreto de 23-1-2002, por el que se denegó la licencia de obras solicitada para instalar una antena de telefonía móvil en el Camino de Terol n° 5.

3. Decreto de 4-12-2001, que acordó la suspensión de los actos de edificación y se ordenó la restauración del orden urbanístico por haberse realizado obras sin licencia y sin posible legalización en el Camino de Terol n° 5.

4. Acuerdo de la Comisión de Gobierno de 21-2-2002, por el que se desestima el recurso de reposición formulado contra el acto anterior.

5. Decreto de 14-1-2002, que ordena la retirada de los elementos integrantes del centro integrado de telecomunicaciones.

6. Presunta desestimación del recurso de reposición formulado contra el acto anteriormente expuesto.

Pues bien, el recurso de apelación impugna la sentencia de instancia por considerar que la Corporación demandada carece de competencias para regular el sector estatal de las telecomunicaciones, por considerar que es incongruente denegar una licencia cuando existe suspensión de su tramitación, por entender que no existe infracción del planeamiento o de la normativa urbanística y por acordarse la demolición de las obras sin seguir el procedimiento establecido.

SEGUNDO Para el debido conocimiento y resolución del recurso, conviene partir del propio orden anteriormente expuesto y examinar los pronunciamientos de la sentencia relativos a cada uno de los actos municipales impugnados.

En relación al acuerdo plenario de 25 de julio de 2001 y la cuestión de la competencia municipal cuestionada por la parte apelante, resulta evidente que las competencias estatales en materia de dominio público radioeléctrico no evitan que terceros Entes públicos (como las Administraciónes locales) ejerciten, sobre ese mismo ámbito sectorial, las competencias que el ordenamiento les reconoce en materia de ordenación del territorio, gestión, ejecución y disciplina urbanística, sanidad, medio-ambiente, etc.

Sin embargo, la parte apelante tan sólo se limita a mencionar la competencia estatal en materia de telecomunicaciones, obviando que la cuestión que nos ocupa no guarda relación con autorización estatal alguna ni con el ámbito competencial de las telecomunicaciones, sino más bien con las competencias urbanísticas. La existencia de una autorización administrativa procedente de un determinado órgano de poder público no posibilita, per se y sin otras consideraciones, el legítimo desarrollo de la actividad en un cierto espacio del territorio sino que a esta autorización cabe anudar otras si el ordenamiento aplicable impone la intervención de terceros Entes.

El hecho de que la sociedad apelante disponga del carácter de concesionario del servicio público de Telefonía Móvil no obsta para que por parte del Ayuntamiento apelado se le exija el cumplimiento de las previsiones urbanísticas vigentes en el municipio.

Desde la cita de la autonomía local del artículo 140 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836) , pasando por las disposiciones de los arts. 2.1 y 7.2 de la LBRL de 2-4-1985 ( RCL 1985, 799 y 1372) , así como de la numerosa jurisprudencia al efecto, existe un consolidado cuerpo de doctrina que respalda la autonomía local, el ejercicio pleno de competencias por los entes locales bajo su propia responsabilidad, debiendo mencionar el artículo 84.3 de la Ley 7/1985, en la nueva redacción dada por la Ley 11/1999, de 21 de abril ( RCL 1999, 1011 y 2046) , cuando establece que las licencias concedidas por una Administración no eximen a sus titulares de la obtención de la correspondiente licencia por parte de los entes locales.

Así, en un caso de licencias concurrentes como el que nos ocupa, deberá recordarse que los Ayuntamientos gozan de plena competencia para ejercitar sus potestades reglamentarias [artículo 4.1-a) LBRL], interviniendo la actividad de los ciudadanos a través de los Planes urbanísticos y las ordenanzas [artículo 84.1-a) LBRL] reguladoras de materias que les son propias, como las de ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística [artículo 25.1-d) LBRL], lo que nos lleva a declarar que el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig goza de competencia para reglamentar en su planeamiento el régimen urbanístico correspondiente a la edificación y usos de instalaciones a implantar, entre las que, obviamente, se encuentran las estaciones base de telefonía móvil, cuya regulación debe enmarcarse dentro del ámbito competencial urbanístico de los Ayuntamientos.

Igualmente, y reafirmando la competencia municipal para reglamentar la construcción/instalación de estaciones de telefonía móvil, debe mencionarse la reciente sentencia de 17 marzo 2003 de esta Sala, que apunta otras cuestiones de relevancia:

«… 4.-La instalación y funcionamiento de instalaciones de radiocomunicación de telefonía móvil dispone de rasgos suficientes como para ser considerada una actividad calificada como molesta, nociva, insalubre o peligrosa.

Esta afirmación parte de varios datos:

a.-la Recomendación que el 12 de julio de 1999 realizó el Consejo de Ministros de Sanidad de la Unión Europea relativa a la “exposición del público en general a campos electromagnéticos”. Esta disposición muestra la necesidad de fijar un (Recomendación II a, b y c) “marco de restricciones básicas y niveles de referencia tomando como base la parte B del anexo I. b) Aplicar medidas, conformes con dicho marco, en relación con las fuentes o prácticas que dan lugar a la exposición electromagnética de los ciudadanos, cuando el tiempo de exposición sea significativo… c) procurar que se respeten las restricciones básicas que figuran en el anexo II en lo que se refiere a la exposición de los ciudadanos”.

b.-el principio comunitario de precaución aplicable en el espacio de la salud y del medio ambiente.

c.-la regulación ordinamental que introduce el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre ( RCL 2001, 2415, 2597, RCL 2002, 1033 y 1059) , disposición normativa (vid., supra) “que establece condiciones de protección del dominio público radioeléctrico, restricciones a las emisiones radioeléctricas y medidas de protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas».

“El Reglamento que se aprueba por este Real Decreto tiene, entre otros objetivos, adoptar medidas de protección sanitaria de la población. Para ello, se establecen unos límites de exposición del público en general a campos electromagnéticos…” (Exposición de Motivos).

d.-también las normas autonómicas que regulan esta cuestión (Navarra y Cataluña) contienen una cita explícita de esos riesgos:

“… de acuerdo con la finalidad de protección de la salud de la ciudadanía, esta Ley foral establece niveles de referencia de exposición a campos electromagnéticos más exigentes que los establecidos por el Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre, en los lugares de utilización sensible, desde el punto de vista de mayor presencia de seres humanos en dichos lugares… Por ello, procede atenerse en esta Ley Foral al principio de precaución, esto es, fijar unos niveles de seguridad definidos como un compromiso entre lo científicamente demostrable y el margen de cautela…”.

e.-la existencia de una muy reiterada doctrina jurisprudencial a tenor de la que la obligatoriedad de contar con una autorización administrativa concedida por un Poder Público de naturaleza supramunicipal (CCAA. Estado) no excluye la necesidad de cumplimentar las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico en lo que hace a la obtención del permiso municipal para ejercitar la actividad de que se trata en el solar de un determinado municipio si los caracteres intrínsecos que ostenta dicha actividad hacen que ésta pueda afectar al entorno, al medio ambiente, o la salud de quienes residan en las inmediaciones de la industria o negocio.

Contestamos, ello así, a una de las alegaciones nucleares sobre las que -y con gran insistencia- se modaliza la pretensión de invalidez jurídica que las dos operadoras de telefonía móvil formulan en el proceso.

f.-el Tribunal Supremo afirma, de modo constante, que la falta de inclusión de una cierta actividad en el catálogo de actividades calificadas que resulte aplicable no evita la aplicación de esa normativa. Y, con idéntica perspectiva, el art. 1° de la Ley valenciana de Actividades Calificadas afirma que:

“Las actividades calificadas como molestas, insalubres… se ajustarán, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, a las normas previstas en esta Ley, independientemente de que estén incluidas o no en el Nomenclátor que, en desarrollo de la misma, será aprobado por el Consell de la Generalitat Valenciana y que no tendrá carácter limitativo”.

g.-la normativa estatal vigente en el ámbito de las telecomunicaciones avala también la conclusión expuesta: artículo 16 de la Ley General de Telecomunicaciones de 24 abril 1998 ( RCL 1998, 1056 y 1694) (Condiciones que pueden imponerse a los titulares de las licencias individuales)».

TERCERO La observancia de los requisitos específicos establecidos en materia de protección del medio ambiente, de ordenación del territorio y de urbanismo, incluidas, en su caso, las condiciones para la ocupación de bienes de titularidad pública o privada y para el uso compartido de las infraestructuras.

Y la Orden del Ministerio de Fomento de 9.3.2000 ( RCL 2000, 709) por la que se aprueba el Reglamento de Desarrollo de esta Ley en lo relativo al uso del dominio público radioeléctrico dice que:

«La autorización de los emplazamientos de las estaciones fijas queda condicionada, en cualquier caso, a… así como al cumplimiento de las disposiciones vigentes en materia de servidumbres radioeléctricas o aeronáuticas, de medio ambiente, ordenación del territorio o cualquier otra que resulte de aplicación. La obtención de las autorizaciones relacionadas con estas materias es de la responsabilidad y corre a cargo del solicitante».

En conclusión, esta Sala entiende que los Ayuntamientos tienen competencia y deben controlar la exigencia de obtener licencia urbanística para la colocación de antenas de telefonía móvil, en sintonía a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, entre la que cabe citar la sentencia de 24 enero 2001 (sic) cuyo Fundamento Jurídico Segundo dice: «… a) La competencia estatal en relación con las telecomunicaciones no excluye la del correspondiente municipio… b) La competencia municipal se orienta a la preservación de intereses municipales… c)… el examen de los preceptos citados desde las perspectivas de los parámetros que sirven para determinar la existencia de proporcionalidad; esto es, la idoneidad, utilidad y correspondencia intrínseca de la entidad de la limitación resultante para el derecho y del interés público que se intenta preservar»; «La existencia de un reconocimiento de la competencia en una materia como exclusiva de la Administración del Estado no comporta, por sí misma, la imposibilidad de que en la materia puedan existir competencias cuya titularidad corresponda a los entes locales… ni anule la exigencia constitucional de reconocer a cada ente local aquellas competencias que deban considerarse necesarias para la protección de sus intereses en forma tal que permita el carácter recognoscible de la institución».

La sentencia del TS de 18 junio de 2001 ( RJ 2002, 5845) (FD. Tercero, Quinto y Sexto) afirma: «… Este principio es plenamente aplicable a las instalaciones por parte de los operadores (sujetos a la sazón al régimen de concesión) que puedan afectar en cualquier modo a los intereses que la Corporación municipal está obligada a salvaguardar en el orden urbanístico, incluyendo la estética y seguridad de las edificaciones y sus repercusiones medioambientales, derivadas de los riesgos de deterioro del medio ambiente urbano que las mismas pueden originar… para evitar la saturación, el desorden y el menoscabo del patrimonio histórico y del medio ambiente urbano que puede producirse, por lo que no es posible negar a los Ayuntamientos competencia para establecer la regulación pertinente»; «… El artículo 17 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones ( RCL 1998, 1056 y 1694) establecía una importante conexión entre el derecho del operador a establecer la rede e infraestructura… y los instrumentos de planeamiento urbanístico».

CUARTO Determinadas las competencias urbanísticas de los entes locales, deberá señalarse que la instalación de antenas puede afectar a la ordenación urbanística de un municipio, de manera que para establecer su adecuada regulación deberá acudirse al ordenamiento urbanístico por remisión implícita de la normativa local.

Así, partiendo del art. 73 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 ( RD 1346/76, de 9 de abril [ RCL 1976, 1192] ), que establece que las construcciones habrán de adaptarse en lo básico al ambiente en que estuvieran situadas, los Ayuntamientos están habilitados legalmente, en el marco de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, para intervenir por vía de la concesión de las correspondientes licencias.

Si un Ayuntamiento decide iniciar una modificación puntual de su planeamiento general para regular la instalación y uso de estaciones base de telefonía móvil, podrá acudir a las previsiones del artículo 57.1-A) de la LRAU ( RCL 1995, 69 y LCV 1994, 364, 405) , en relación con el artículo 27. 1 de la Ley del Suelo de 1976, con los artículos 117 a 122 del RPU ( RCL 1978, 1965) y al 152.1 del Reglamento de Planeamiento de la Comunidad Valenciana ( LCV 1999, 9) , que permiten a los órganos competentes para la aprobación de tal disposición general suspender el otorgamiento de licencias urbanísticas por el plazo de un año, con el fin de facilitar el estudio o reforma de la ordenación urbanística.

Lo anteriormente expuesto permite aseverar que el acuerdo de 25-7-2001 del plenario del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig, por el que se suspendió el otorgamiento de licencias, fue realizado en el marco de sus competencias y con sujeción al ordenamiento jurídico.

QUINTO Sin embargo, el resto de los actos cuestionados no merecen la misma suerte confirmatoria.

El Decreto de 23-1-2002 es contrario a derecho por pura incongruencia, toda vez que si la tramitación de los expedientes de concesión de licencias estaba suspendida, resulta obvio que ello impedía su concesión o denegación, siendo improcedente denegar una licencia sin siquiera haberla tramitado, debiendo de haber demorado la resolución del expediente de concesión /denegación de la licencia hasta el alzamiento de la suspensión, en cuyo momento y tras la oportuna tramitación del expediente la Corporación apelada podía resolver el fondo de la petición.

Los demás actos administrativos impugnados adolecen de un vicio de nulidad de pleno derecho que los invalida jurídicamente, puesto que se ordena la restauración de la legalidad urbanística (Decreto de 4-12-2001) y se ordena la retirada de los elementos del centro de telecomunicaciones (Decreto de 14-1-2002) sin haberse tramitado el oportuno expediente de restauración de la legalidad urbanística, con audiencia y participación de los interesados, habiéndose incumplido por la Administración el requerimiento de legalización por dos meses previsto en los arts. 184 y 185 del TRLS de 1976 ( RCL 1976, 1192) .

Ello supone que, siendo la medida legal a adoptar respecto a aquellas edificaciones realizadas sin licencia y en disconformidad con el planeamiento la de demolición, estando la Administración demandada obligada a disponer esa medida para restaurar el orden urbanístico vulnerado (arts. 184.3 LS y 29.4, 51.1-1 y 52 Reglamento de Disciplina Urbanística [ RCL 1978, 1986] ), sin embargo, tal medida no puede aplicarse de plano, sin audiencia del interesado, sin seguir el procedimiento legalmente establecido y sin posibilitar su legalización.

Tal actuación es constitutiva de la nulidad radical del artículo 6.1-e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ( RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , debiendo anularse tanto los citados Decretos como los acuerdos municipales que desestimaron expresa y tácitamente los recursos de reposición contra ellos formulados.

SEXTO Así pues, deberá estimarse en parte el recurso de apelación y, de conformidad al art. 139.2 LJCA ( RCL 1998, 1741) , no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

FALLAMOS

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Retevisión Móvil SA. contra la sentencia n° 18/03, de 3 de febrero de 2003, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 4 de Alicante, en el recurso Contencioso-Administrativo n° 86/2002.

Anulamos en parte dicha sentencia, en lo referente a la desestimación del recurso Contencioso-Administrativo formulado contra el Decreto de 23-1-2002, el Decreto de 4-12-2001, el Acuerdo de 21-2-2002, el Decreto de 14-1-2002 y contra la presunta desestimación del recurso de reposición formulado contra este último acto, todos ellos dictados por el Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig.

Anulamos y dejamos sin efecto los actos administrativos reseñados en el párrafo anterior por ser contrarios al ordenamiento jurídico.

Confirmamos la sentencia de instancia en cuanto desestima la impugnación del Acuerdo de 25-7-2001 del Pleno del Ayuntamiento de San Vicente del Raspeig.

No se hace expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. Valencia, en la fecha anteriormente citada.

RJ 20003826 Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª), de 13 marzo 2000Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso de Casación núm. 3309/1994. Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón.


PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Notificaciones: receptor: personas jurídicas: falta de identificación de la persona que recibe las notificaciones y su relación con la sociedad: firmas distintas: indefensión.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: orden de demolición: improcedencia: notificación defectuosa del requerimiento de legalización.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia -Sección Segunda- dictó Sentencia, en fecha 16-3-1994, desestimatoria del recurso deducido por la entidad mercantil «Construcciones Slates, SA» contra una Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barco de Valdeorras fechado el 18-12-1992, confirmatorio en reposición de otro de 29-10-1992; mediante éste se había ordenado la demolición de un edificio en la avenida Elena Quiroga.El TS declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la mercantil recurrente, casa y revoca la Sentencia recurrida «declarando la nulidad de la notificación hecha el 9-5-1991 y de los actos administrativos, objeto de este recurso».
Texto:

En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación que con el núm. 3309/1994 ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación legal de Construcciones Slates, SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el 16 de marzo de 1994, en su recurso núm. 4212/1993. Siendo parte recurrida la representación legal del Ayuntamiento de Barco de Valdeorras.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La sentencia recurrida, contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: Fallamos: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por “Construcciones Slates, SA” contra acuerdo del Pleno del Ayuntamiento del Barco de Valdeorras, de 18 de diciembre de 1992, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra otro de 29 de octubre del mismo año, por el que se ordena la demolición de un edificio adosado a otro, sito en la Avda. Elena Quiroga, por carecer de licencia; sin hacer especial condena en costas».

SEGUNDO Notificada la anterior sentencia, la parte recurrente presentó escrito ante el Tribunal de Instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, admitiéndolo y emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

TERCERO Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se ampara, solicitando que dicte sentencia estimando el presente recurso, revocando la recurrida, casándola, y declare no ajustados a derecho los acuerdos del Ayuntamiento de El Barco de Valdeorras recurridos, anulándolos y dejándolos sin efecto.

CUARTO Teniendo por interpuesto el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalice el escrito de oposición.

QUINTO Por la parte recurrida se presenta el escrito de oposición al recurso interpuesto, en el que tras impugnar los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes, terminó suplicando a la Sala declare no haber lugar al motivo invocado para casar la sentencia; imponiéndole las costas a la recurrente.

SEXTO Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia el día uno de marzo de dos mil, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de marzo de 1994, desestimó el recurso interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Barco de Valdeorras de 29 de octubre de 1992, ratificado en reposición el 18 de diciembre siguiente, donde se decretaba la demolición del edificio adosado a otro, sito en la Avenida Elena Quiroga, por carecer de licencia.

La Comisión de Gobierno del Ayuntamiento antecitado ordenó el 25 de abril de 1991, la paralización de esas obras, ejecutadas sin licencia, requiriendo a la entidad constructora a que solicitase la oportuna licencia en el plazo de dos meses, los que transcurrieron con exceso, sin que se solicitara la referida licencia.

SEGUNDO En el único motivo de casación formulado por la parte recurrente, al amparo del art. 95.1.4 de nuestra Ley Jurisdiccional (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), se alega la infracción, por interpretación errónea de los arts. 79 y 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo (RCL 1958, 1258, 1469, 1504; RCL 1959, 585 y NDL 24708).

La parte recurrida afirma en primer lugar, la inadmisibilidad de este recurso casacional, en virtud de lo dispuesto en el art. 93.2 b) de la Ley Jurisdiccional, respecto de la no admisibilidad del recurso de casación, de las sentencias recaídas en asuntos cuya cuantía no excede de 6 millones de pesetas.

El principio de tutela judicial efectiva implica que tanto en el orden procesal como en el sustancial de fondo, haya de prevalecer y estarse, no a las meras declaraciones de las partes, sino a la realidad exacta de las cosas y supuestos examinados, y así, la inadmisibilidad de este recurso por razón de la cuantía, no puede ser aceptada, aunque el litigante actor en la instancia, manifestare al presentar su escrito de interposición del recurso, que la cuantía del mismo era de ciento cincuenta mil pesetas, toda vez que de modo indubitado, consta en el expediente administrativo -folio 7-, a través del informe del Aparejador Municipal del Barco de Valdeorras que el valor de las obras cuestionadas es de doce millones quinientas mil pesetas, lo que excede, con mucho, de la cuantía mínima para poder recurrir en casación señalada en el art. 93.2 b) de nuestra Ley Jurisdiccional.

TERCERO Conforme determina el art. 80 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio 1958, las notificaciones han de realizarse mediante oficio, carta, telegrama o cualquier otro medio que permita tener constancia de la recepción de la misma siendo su básica finalidad la de lograr que el contenido del acto notificado llegue realmente a conocimiento de su natural destinatario, en su integridad sustantiva y formal, susceptible de poder efectuar el interesado válidamente la defensa de sus derechos de tal modo que la defectuosa realización de los actos de comunicación procesal, constituirán violación del art. 24.1 de nuestra Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875), cuando sean constitutivas de defectos o irregularidades que impidan a la parte afectada llegar al conocimiento real que ésta necesita para defender sus derechos en los expedientes administrativos y correlativos procesos.

Ciertamente, el art. 80 en su apartado segundo, admite la notificación a persona distinta del interesado, con tal que conste su parentesco con el mismo, o su razón de permanencia en el domicilio al que la notificación se dirige, con lo que se pretende que la notificación, aun hecha indirectamente a través de tercera persona, llegue a conocimiento de su destinatario y se tenga constancia oficial de ello, por lo que tratándose de notificación a una sociedad anónima, como en el caso de autos, debe realizarse en la persona de su administrador o gerente, o a uno de los socios, o alguna persona identificada como empleada o dependiente de dicha sociedad, que se encontraba en el local social, a los efectos de poder entenderse cumplidos los requisitos precisados en el art. 80.2 antecitado.

CUARTO Todos estos requisitos formales de las notificaciones, han de ser objeto de especial cuidado y atención en su cumplimiento, cuando del contenido del acto notificado puedan derivarse efectos ciertamente graves de repercusiones en los derechos y patrimonio del afectado, tal como sucede en los presentes autos, en el que el incumplimiento de lo notificado -legalizar la obra sin licencia, con el plazo de 2 meses para presentar la solicitud de la misma- acarreaba la demolición de todo lo construido en esas condiciones.

Tal como consta en el expediente, el acto de requerimiento de legalización, como otras tres posteriores, constan como hechos en el domicilio de la sociedad interesada, pero en ninguno de los cuatro se ha hecho constar ni la persona que actúa materialmente de notificante, ni la identidad de la persona que firma la notificación, ni su relación con la sociedad anónima notificada, siendo además las cuatro firmas que aparecen en autos totalmente diferentes.

Sobre esta base, la sentencia impugnada afirma la validez de la notificación primera de 9 mayo de 1991, en base a que las resoluciones posteriores fueron notificadas en igual forma y aceptadas como tales notificaciones por la recurrente, valoración jurídica sobre unos hechos ciertos, que no puede ser aceptada por esta Sala, toda vez que las posteriores notificaciones no fueron iguales, ya que todas ellas aparecen firmadas y rubricadas por personas diferentes, al ser tales rúbricas distintas, y sin indicar la persona receptora, ni indicación ninguna sobre su relación con la entidad citada, lo que en absoluto garantiza la legalidad de la notificación y que ésta haya podido llegar a conocimiento de la persona jurídica notificada, a través de su representante legal. Repetimos, que en actos administrativos de la trascendencia en los derechos y el patrimonio del interesado y afectado, que tiene el aquí cuestionado, se han de acentuar, aún más si cabe, el rigor y el cumplimiento de los requisitos formales de la notificación, y entre ellos, como básica, la identificación de la persona notificada, lo que aquí no ha ocurrido, lo que puede provocar y provocó, ante esa evidencia, la indefensión del recurrente, por lo que procede la estimación del presente motivo, procediendo en consecuencia declarar no ajustada a derecho la notificación efectuada el 9 mayo de 1991, y su nulidad, así como los Acuerdos posteriores aquí recurridos.

QUINTO De conformidad con lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley Jurisdiccional, no procede hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia, y debiendo satisfacer cada parte las suyas respecto de las causadas en este recurso.

FALLAMOS

Que con estimación del motivo de casación aducido por la parte, debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la entidad «Construcciones Slates, SA» contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 16 de marzo de 1994 dictada en el recurso núm. 4212/1993, la cual casamos y revocamos, declarando la nulidad de la notificación hecha el 9 mayo de 1991 y de los actos administrativos, objeto de este recurso, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las deducidas en este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como secretaria, certifico.

RJCA 20002377 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad de Madrid núm. 1039/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2), de 21 noviembreJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 2874/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.


RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: Inadmisibilidad: falta de agotamiento de la vía administrativa previa.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: órgano competente: existencia; motivación: examen: inexistencia; falta de pronunciamiento sobre requerimiento de legalización; improcedencia.
El concejal presidente de la Junta Municipal de Carabanchel dictó Resolución, el 17-6-1997, por la que dispuso la demolición de obras realizadas.El TSJ estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la Resolución recurrida por ser disconforme a derecho.
Texto:

En la Villa de Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 2874/1997, interpuesto por don Francisco Javier N. G. y doña Pilar M. L. G., defendidos y representados por la Letrada doña Ascensión N. G., contra resolución del Ayuntamiento de Madrid, de 17 de junio de 1997, dictada en el expediente núm. 111/94/00202. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por la Procuradora doña Cayetana Z. L.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Que previos los oportunos trámites, la parte recurrente formalizó su demanda mediante escrito de fecha 12 de marzo de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando sentencia estimatoria del recurso interpuesto y las declaraciones correspondientes en relación con la actuación administrativa impugnada.

SEGUNDO Que asimismo se confirió traslado a la Procuradora doña Cayetana Z. L., para contestación a la demanda, lo que se verificó por escrito de fecha 24 de mayo de 1999, en que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, la parte terminó suplicando el mantenimiento de la actuación administrativa recurrida.

TERCERO Que, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término de quince días para concluir por escrito, lo que consta realizado; señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 21 de noviembre de 2000, a las 10 horas de su mañana, en que tuvo lugar.

Vistos.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Félix Méndez Canseco.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se interpuso este recurso contra la resolución de 17-6-1997 dictada por el Concejal Presidente de la Junta Municipal de Carabanchel (Expte. MD, 111/94/00202/1101143), que dispuso la demolición de obras realizadas en forjado formado por viguetas metálicas, incluso remates de la estructura y hueco; escalera de madera; demolición de cubierta de teja plana para la apertura de dos huecos; recibido de ventana; plancha de poliestireno; instalación eléctrica; recrecido de piso y tarima de pino y pintura, en la vivienda sita en Pº 15 de mayo, número…

SEGUNDO La actora alega en esencia que el órgano autor del actor recurrido es manifiestamente incompetente, por corresponder la competencia a la Gerencia Municipal de Urbanismo y falta de motivación productora de indefensión.

La Administración demandada alega inadmisibilidad del recurso por proceder, según se notificó al actor, recurso ordinario de alzada al mismo, y no haber sido interpuesto.

TERCERO No es de acoger la alegación de inadmisibilidad, pues la expresión de recursos que se hizo en el acto recurrido notificado a la actora era imprecisa: mencionaban como procedentes tanto el denominado de alzada, como el contencioso-administrativo, como «cualquier otro» que el interesado estime pertinente.

Por otra parte, el acto recurrido se dictó por el Concejal mencionado, por delegación del Alcalde, lo que de conformidad con lo establecido en el art. 52.1.b) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local, de 2 de abril de 1985, (RCL 1985, 799, 1372 y ApNDL 205), suponía el fin de la vía administrativa, siendo por lo tanto improcedente el recurso jerárquico: ordinario o, como la Administración demandada lo denomina, de alzada.

Por esta razón, tampoco es de acoger la alegación de incompetencia vertida por la recurrente, según lo previsto en los arts. 21 y 23 de la Ley 4/1984, de 10 de febrero (RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577). Sin embargo, el recurso ha de ser estimado porque la actuación administrativa recurrida carece de motivación. Consta en el expediente administrativo (folios 9, 21, 30, 31, 38, 65, 67, 69 y 72) que la Administración desconocía las obras concretamente realizadas y que, según consta en el folio 74, se dedujeron de la solicitud de licencia de legalización, realizándose inspección técnica el 3-12-1996, donde se constató que las obras ejecutadas se ajustaban a la licencia solicitada (folio 81) y después, el 9-1-1997, se emite, informe sobre la posibilidad de legalizar las expresadas obras, siendo su contenido totalmente ambiguo.

El 28-5-1997 se informaba que la cubierta sobre la cornisa del edificio era legalizable, pero que el aprovechamiento de esa cubierta mediante unas obras a las que se accede por una de las viviendas era no legalizable por suponer ampliación de edificabilidad de una superficie que antes no era útil.

Con tal base fáctica no cabe considerar fundamentada la actuación administrativa recurrida. No se cita precepto alguno del Plan General y los citados en el informe de 9-1-1997 (folio 84) no justificarían la demolición de aplicarse el Plan General de 1996 (art. 6.5.3 g-j, que se menciona).

Por otra parte, como quiera que los actores adquirieron la vivienda el 4-9-1996, y la licencia había sido solicitada por el anterior propietario y consta que las obras inspeccionadas el 13-12-1996 (folio 81) se ajustaban a la solicitud de dicha licencia, lo procedente era que la Administración demandada se pronunciase sobre dicha petición, resolviendo motivadamente respecto de la solicitud de licencia y sólo si ésta fuese denegada, entonces podría proceder la demolición, salvo que por aplicación del nuevo planeamiento sobrevenido con posterioridad a la solicitud las obras resultasen ajustadas a sus normas.

Por lo expuesto, al haberse decretado la demolición de las obras sin la debida motivación según lo expresado, procede estimar el recurso y anular el acto administrativo objeto del mismo.

CUARTO Y según lo dispuesto en el apartado primero del artículo 131 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (RCL 1956, 1890 y NDL 18435), considerando la Sala que no es de apreciar temeridad ni mala fe, es por lo que no procede formular expresa condena en costas.

Vistos.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimamos el recurso interpuesto por don Francisco Javier N. G. y doña Pilar M. L. G., contra el acto administrativo referido en el primer fundamento de derecho y lo anulamos por no ajustarse al ordenamiento jurídico. Sin condena en costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 2000747 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 310/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), de 4 abrilJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 1202/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Juanola Soler.


LICENCIAS MUNICIPALES: De obras: otorgamiento: silencio administrativo positivo: inexistencia: contravención del planeamiento.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Obras realizadas sin licencia: orden de demolición: improcedencia: falta de audiencia: coppropietario: retroacción de actuaciones; desviación de poder: construcciones similares autorizadas: desviación inexistente.
El Pleno del Ayuntamiento de Rubí acordó, en 25-4-1997, ordenar el derribo de construcción en el plazo de un mes.El TSJ estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el Acuerdo recurrido únicamente en el sentido de retrotraer el procedimiento para que se notifique a la copropietaria interesada la incoación del expediente.
Texto:

En Barcelona, a cuatro de abril del año dos mil.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para el examen del presente recurso entre partes: como parte demandante, los señores Dositeo L. S. y Rosalía M. T., representada por el Procurador don Fabià M. O. y defendida por Letrado don Juan S. S.; como parte demandada, el Ayuntamiento de Rubì, representada y asistida por Letrado don Ernest F. F.; ha pronunciado en nombre de SM el Rey la siguiente Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Rubí de 25-4-1997 adoptado en expediente de restauración de la legalidad urbanística seguido contra Dositeo L. S. por el que se le ordena que en el plazo de un mes derribe la construcción objeto del expediente, que se considera ilegalizable, con advertencia de proceder a la ejecución subsidiaria del derribo.

SEGUNDO Previa la admisión a trámite del recurso, publicación de su interposición y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que, tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, suplicaba que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se declara la nulidad radical del acuerdo recurrido y del expediente por no haberse seguido contra la totalidad de los titulares registrales y además se declarara el derecho de los demandantes a la obtención de la licencia por legalización de la construcción por adecuarse a las normas del planeamiento.

TERCERO La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó que se dictara sentencia desestimando el recurso.

CUARTO Se recibió el juicio a prueba, con el resultado que consta en autos. Seguidamente se evacuó el trámite de conclusiones sucintas, y se señaló el recurso para votación y fallo que ha tenido lugar el día 29-3-2000.

QUINTO En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Magistrado D. José Juanola Soler.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto las pretensiones de la actora de que se declare:

a) la nulidad radical del Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Rubí de 25-4-1997 adoptado en expediente de restauración de la legalidad urbanística seguido contra Dositeo L. S. por el que se le ordena que en el plazo de un mes derribe la construcción objeto del expediente, que se considera ilegalizable, con advertencia de proceder a la ejecución subsidiaria del derribo; y,

b) la nulidad radical del expediente por no haberse seguido contra la totalidad de los titulares registrales;

c) y, además, que se declare el derecho de los demandantes a la obtención de la licencia por legalización de la construcción por adecuarse a las normas del planeamiento.

SEGUNDO El acto recurrido es el Acuerdo del plenario antes dicho. Sin embargo, la pretensión de que «además, que se declare el derecho de los demandantes a la obtención de la licencia por legalización de la construcción por adecuarse a las normas del planeamiento», no se refiere a dicho Acuerdo, sino que la actora la fundamenta en la existencia -a su entender- de silencio administrativo positivo apoyándose en que el Ayuntamiento no resolvió la solicitud de licencia de obras en el plazo de dos meses contados desde la fecha de la solicitud.

A este respecto consta que la licencia de obras fue solicitada mediante el escrito del demandante presentado el 14-11-1996, para un cobertizo para guardar herramientas, acompañando un croquis de la planta y alzado de la construcción.

La licencia de obras fue denegada por Decreto de la Alcaldía de 25-1-1997 en base a estimar que era insuficiente la documentación aportada y que por razón de la superficie de la parcela, una hectárea, no era autorizable construcción alguna.

Y, aunque transcurrió con exceso el plazo de dos meses fijado para el silencio positivo en los arts. 81 y 82 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales (Decret 179/1995, de 13-6 [LCAT 1995, 341 y 613]), debe tenerse en cuenta que «en ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo, facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes [...]» (art. 247.3 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12-7 [RCL 1990, 2759 y LCAT 1990, 266], Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo). Según la actora la construcción se ajusta a la norma del art. 235 del Plan General de Ordenación, pero, como bien dice el Ayuntamiento, dicho precepto se refiere únicamente al suelo no urbanizable delimitado por la finca denominada «Can Pi de la Serra», a la que no pertenece la de autos, por lo que no le es de aplicación dicho precepto sino la norma del art. 236 del Plan General de Ordenación, la cual establece unos parámetros mínimos de parcela que no cumple la finca de autos, extremo que la actora no ha desvirtuado, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el art. 247.3 del Decret Legislatiu 1/1990, de 12-7, Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo, no cabe entender adquirida por silencio administrativo la licencia de obras de autos.

Por consiguiente no puede prosperar la pretensión actora de que se declare el derecho de los demandantes a la obtención de la licencia de obras solicitada para construir un cobertizo para guardar herramientas en la finca de autos.

TERCERO En cuanto al expediente o procedimiento para la restauración de la legalidad urbanística al que puso fin, en vía administrativa, el acuerdo del plenario aquí impugnado, deberá prosperar en parte la pretensión actora de nulidad radical del expediente por no haberse seguido contra la totalidad de los titulares registrales: en el sentido de anular dicho Acuerdo y el procedimiento desde el momento en que el aquí demandante puso en conocimiento del Ayuntamiento la existencia de un copropietario indiviso de la finca y construcción de autos al acompañar con su escrito de alegaciones presentado el 14-11-1996 copia de la escritura de compraventa de la finca de autos, título de la copropiedad, según consta en el expediente administrativo, y retrotraer el procedimiento a dicho momento para que se notifique a la copropietaria interesada en el expediente su incoación, todo ello únicamente en cuanto a los extremos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto de la Alcaldía de 18-10-1996.

En efecto, el objeto del presente recurso contencioso-administrativo es el acuerdo del plenario ordenando al aquí demandante el derribo de la construcción de autos, acuerdo que pone fin al procedimiento seguido para la restauración de la legalidad urbanística. Consta que la finca y construcción de autos pertenecen por mitades indivisas a los demandantes, y que la señora Rosalía M. no ha sido llamada al expediente administrativo a pesar de que el señor Dositeo L. entregó al Ayuntamiento una copia de la escritura de compraventa acreditativa del título de copropiedad. No pueden prosperar las alegaciones del Ayuntamiento en sus escritos procesales de que el señor L. no manifestó la copropiedad de la construcción, ya que la carga de indagar o poner de manifiesto la titularidad de las construcciones no corresponde al titular o cotitular, sino a la Administración actuante, y, en el presente caso, el cotitular entregó al Ayuntamiento el título de la copropiedad.

Sentado lo anterior es evidente la indefensión de la señora M., frente a lo que no puede prosperar la alegación de la demandada de que la intervención de la señora M. no hubiera cambiado el sentido de la resolución del expediente. La vulneración de la fundamental garantía de audiencia del interesado es patente y por ello debe prosperar la anuabilidad del Acuerdo impugnado, en virtud de la norma del art. 63.2 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y retrotraer el expediente de restauración de la legalidad urbanística en los términos arriba expresados.

Tampoco puede prosperar la desviación de poder aducida por la actora en su escrito de conclusiones, no sólo porque no ha acreditado los hechos en que la apoya, esto es, que el Ayuntamiento ha concedido licencia de obras en supuestos iguales al del presente caso, sino porque, en la hipótesis de que así se hubiera acreditado, ello no implicaría la nulidad del Acuerdo aquí impugnado, ya que el régimen de la restauración de la legalidad urbanística aplicable a una concreta construcción es independiente de la existencia de otras construcciones en situación similar o comparable.

CUARTO Debe, pues, estimarse en parte el recurso, sin que proceda formular expresa condena en costas.

FALLO

Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por representación de los señores Dositeo L. S. y Rosalía M. T., contra Acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Rubí de 25-4-1997 adoptado en expediente de restauración de la legalidad urbanística seguido contra Dositeo L. S. por el que se le ordena que en el plazo de un mes derribe la construcción objeto del expediente, que se considera ilegalizable, con advertencia de proceder a la ejecución subsidiaria del derribo; únicamente en el sentido de anular dicho Acuerdo y el procedimiento desde el momento en que el aquí demandante puso en conocimiento del Ayuntamiento la sentencia de la señora M. como copropietaria indivisa de la finca y construcción de autos, y retrotraer el procedimiento a dicho momento para que se notifique a la copropietaria interesada la incoación del expediente de restauración de la legalidad urbanística, concretamente los extremos 2º, 3º, 4º y 5º del Decreto de la Alcaldía de 18-10-1996. Desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de recurso de casación. Se declara la firmeza de la presente Sentencia. Devuélvase el expediente a la Administración demandada y comuníquese la Sentencia al señor Alcalde del Ayuntamiento demandado a fin de que, acusado recibo de la comunicación en el plazo de diez días desde su recepción, la lleve a puro y debido efecto en el plazo de dos meses, y en el plazo de diez días indique el órgano responsable de su cumplimiento, caso de no ser esa Alcaldía.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 2000692 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Comunidad Autónoma de les Illes Balears núm. 230/2000 (Sala de lo Contencioso-Administrativo), de 28 marzoJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 1829/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza.


SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: improcedencia: obras realizadas sin licencia: solicitud de legalización: orden de demolición sin que la licencia solicitada hubiera sido denegada: adopción de plano: improcedencia.
Don Rolf H. J. interpuso recurso contencioso-administrativo contra Resolución del Teniente Alcalde delegado de actividades, obras y urbanismo, de 23-10-1997, por la que se ordenaba al recurrente la demolición a su costa de las obras efectuadas en su vivienda.El TSJ estima el recurso interpuesto y anula la Resolución impugnada por ser contraria a derecho.
Texto:

En la ciudad de Palma de Mallorca, a 28 de marzo del año dos mil.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares los autos núm. 1829/1997, seguidos entre partes; como demandante don Rolf Hartmut J., representado por el Procurador don Juan C. F., y asistido del Letrado don José M. C.; y como Administración demandada, el Ayuntamiento de Soller, representado por la Procuradora doña Monserrat M. P., y asistido por la Letrada doña Elena M. B.

El objeto del recurso es la resolución del Teniente de Alcalde Delegado de Actividades, Obras y Urbanismo, de 23 de octubre de 1997, por la que se ordenaba al señor J. la demolición a su costa de las obras de ampliación de un porche existente, con superficie aproximada de 100 metros cuadrados, así como aljibe de unos 75 metros cuadrados y caseta de unos 8 metros cuadrados realizados en Muleta de Cals Avignons.

La cuantía del recurso se ha fijado como indeterminada, superior a seis millones de pesetas.

Se ha seguido la tramitación correspondiente al procedimiento ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El recurso fue interpuesto el 5 de diciembre de 1997, admitiéndose a trámite por providencia el día 11 siguiente, reclamándose el expediente administrativo y anunciándose mediante edicto insertado en el Boletín Oficial de esta Comunidad Autónoma.

SEGUNDO La demanda se formalizó el 6 de septiembre de 1998, solicitando la estimación del recurso y la imposición de las costas del juicio a la demandada. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

TERCERO El Ayuntamiento contestó a la demanda el 7 de junio de 1999, solicitando la desestimación del recurso. No interesaba el recibimiento del juicio a prueba.

CUARTO Por providencia de 9 de junio de 1999, se acordó que las partes formularan conclusiones por escrito, verificándolo por su orden e insistiendo ambas en sus anteriores pretensiones.

QUINTO Por providencia de 8 de marzo de 2000, se señaló el día 28 siguiente para la votación y fallo del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Hemos descrito en el encabezamiento cuál es la resolución municipal contra la que se dirige el presente recurso contencioso-administrativo.

A través de la documentación obrante en los expedientes administrativos números 86, 87 y 191/1996 así como de la documentación aportada con la contestación a la demandada, han quedado acreditados los siguientes extremos:

1.-El 26 de febrero de 1996 el Celador de Obras del Ayuntamiento de Soller denunció que en propiedad del aquí recurrente, don Rolf Hartmut J., sita en Muleta D’Alt, el contratista don Sebastián F. realizaba obras de reforma y ampliación de un porche existente, convertido en vivienda de dos plantas, con una superficie aproximada de 100 metros cuadrados, así como la construcción de un aljibe de unos 75 metros cuadrados y una caseta adosada a éste de unos 8 metros cuadrados, en dos plantas, careciendo de licencia municipal.

2.-El 27 de febrero de 1996 se emitió informe jurídico en el que se señaló que los hechos denunciados constituían infracción -artículo 27.1 b) de la Ley de la Comunidad Autónoma 10/1990 (RCL 1990, 2574 y LIB 1990, 138)- así como que procedería la suspensión de dichas obras, la incoación de expediente sancionador y requerir al recurrente para que en plazo de dos meses presentase proyecto de legalización -artículos 55, 61 y 65 de la Ley 10/1990-.

3.-El mismo día, 27 de febrero de 1996, por el Teniente de Alcalde Delegado de Actividades, Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Soller, fue adoptado acuerdo en el sentido señalado en el informe antes indicado y notificado al señor J. el 14 de marzo de 1996 -folio 5 del expediente 87/1996-.

4.-El 14 de mayo de 1996, el recurrente, señalando como domicilio la calle Son Rullan, …, en el término de Deia, solicitó la licencia correspondiente acompañando proyecto redactado por el Arquitecto don Pep C. U. en el que figuraba que el volumen edificado era de 357,20 metros cuadrados, incrementándose en 89,30 metros cuadrados.

5.-El 30 de mayo de 1996 los Servicios Técnicos emitieron informe que dio lugar a que el Secretario General acordase el día siguiente otorgar el término de diez días para subsanación y poder así continuar la tramitación del expediente, señalándose al respecto que:

«Haurà de presentar plànol de la parcel.la amb ubicació de les edificacions queja existian i les actuals.

Falta escritura de propietat de la parcel.la.

Falta certificació d’indivisibilitat de la mateixa.

Falta justificar en el projecte l’ubicació del camí i del seus moviments de terres (art. 5.2 NN SS).

Falta justiticació gràfica de l’arbolat existent i del que s’hagi pogut talar en aplicació del l’art. 5.3 de les NN SS.

Falta plànol topgrafic de la parcel.la amb l’ubicació de l’edifícació en ell i les cotes de nivell de les distintes plantes.

En el projecte presentat, han de figurar totes les obres realitzades (terrasses, casetes, etc.) amb la seva ubicació en el topografic i les seves cotes de nivell.

S’ha de recordar que, en el cas de no complir parcel.la mínima (50.000 m2), l’edifícació no pot destinar-se a vivenda, que es a lo que es pareix a l’actualitat».

6.-El acuerdo adoptado por el Secretario General del Ayuntamiento el día 31 de mayo de 1996 fue notificado el 7 de agosto siguiente al Arquitecto redactor del proyecto -folio 5 del expediente número 191/1996- pero no al recurrente.

7.-El 6 de septiembre de 1996 se emitió informe jurídico en el que, partiendo del transcurso del término concedido para subsanar, se señalaba que procedía evacuar informe técnico sobre la posibilidad de legalización y formular propuesta de demolición -artículo 66.2 de la Ley 10/1990-.

8.-El 1 de octubre de 1996 se emitió informe técnico en el que se concluía que las edificaciones realizadas no eran legalizables al considerar que la pretensión de incremento del volumen edificado en un 25% se quería hacer valer en relación a volumen inexistente.

9.-En ese sentido, en la propuesta de demolición -3 de octubre de 1996- se señalaba «… que segons dades obrants a l’ajuntament…», que no se especificaban, el volumen existente se ceñiría a «… dues edifcacions ruinoses sense tapar, una de 33 m2 i l’altra de 22 m2».

10.-Mediante Decreto de Alcaldía número 416/1996, de 3 de octubre, se resolvió en el sentido propuesto, concediéndose un término de diez días para alegaciones con apercibimiento de que si no se presentaban o si eran desestimadas se acordaría la demolición.

11.-El 7 de noviembre de 1996 el recurrente presentó alegaciones en las que señalaba, en cuanto ahora interesa, que pese a indicarse que el 7 de agosto de 1996 se le otorgó plazo para subsgación «… no ha recibido notificación alguna…».

12.-Al respecto, el 18 de noviembre de 1996 el Secretario General acordó comunicar que la notificación se le hizo al Arquitecto redactor del proyecto y se concedió otro término de diez días para alegaciones en relación al Decreto número 416/1996, lo que se trató de comunicar al recurrente mediante envío por correo certificado al domicilio antes indicado, sin que exista constancia de su recepción -folio 28 del expediente 87/1996-.

13.-El 24 de diciembre de 1996 el recurrente comunicó que no había recibido contestación al escrito presentado el 7 de noviembre anterior y señaló nuevo domicilio para oír notificaciones -calle Pablo Noguera, número …, Soller-.

14.-El 30 de enero de 1997, el recurrente, no habiendo recibido contestación, solicitó que las notificaciones se practicasen a su Abogado, don Carles F. M., en la calle Sant Elies…, en Palma de Mallorca.

15.-El 6 de marzo de 1997 el recurrente tuvo conocimiento de la comunicación del Secretario General de 31 de mayo de 1996 y del informe técnico de 1 de octubre de 1996, presentando alegaciones y diversa documentación el 18 de marzo de 1997 para que se acordase «… la continuación de la tramitación del expediente…» a que se refería dicha comunicación del Secretario General.

16.-El 21 de marzo de 1997 se emitió informe jurídico en el que se señalaba:

«Segundo.-La documentación aportada por el señor J. en ningún caso completa el requerimiento para que subsanara las deficiencias observadas en el Proyecto de legalización. Así, no se justifica en el Proyecto la ubicación del camino y los movimientos de tierras sino que tan sólo se dan unas afirmaciones en el escrito de alegaciones, sin ningún tipo de justificación documental alguna; tampoco se ha justificado gráficamente el arbolado existente y el que se haya podido talar, en aplicación del artículo 5.3 de las NN SS.

Tercero.-No ha habido ningún cambio de criterio ya que, de los documentos gráficos obrantes en el expediente, se deduce que las edificaciones existentes en ningún caso tenían cubierta y así se desprende de las fotografías aportadas en el Proyecto de legalización.

Por otra parte, la foto aérea aportada por el interesado muestra una ubicación totalmente distinta al plano catastral aportado también por el interesado. Por todo ello, no cabe estimar las alegaciones efectuadas por el interesado por cuanto, además, el volumen edificado supera con creces el 25% del volumen existente y la edificación no es legalizable».

17.-El 23 de octubre de 1997 el Teniente de Alcalde Delegado de Actividades, Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Soller ordenó al señor J. la demolición a su costa de las obras de ampliación de un porche ya existente así como de un aljibe y una caseta en Muleta de Cals Avignons.

SEGUNDO Instalada la controversia en esta sede, el recurrente aduce en su demanda, en síntesis, que ni la propuesta de demolición ni la orden de demolición pueden preceder a la denegación de la licencia solicitada dentro del término del requerimiento efectuado a raíz de la comprobación de la realización de obras que carecían de dicha licencia urbanística.

Por su parte, la Administración demandada, Ayuntamiento de Soller, opone exclusivamente que la legalización se anudaba a la previa existencia de edificaciones que «… no queda en ningún caso justificada» y que la resolución ordenando la demolición fue adoptada «… siguiendo las indicaciones de la Comisión Insular de Urbanismo».

TERCERO El recurrente solicitó la licencia de obras el 14 de mayo de 1996, siguiendo así el requerimiento efectuado por el Ayuntamiento de Soller dos meses antes, pero, sin que se le diese oportunidad de subsanar, porque quien para ello sería requerido fue el Arquitecto autor del proyecto presentado, se propuso por el Instructor del expediente número 87/1996 la demolición -3 de octubre de 1996- y la Alcaldía resolvió en esa misma fecha -Decreto 416/1996- «… Admetre la Proposta…», aduciendo al respecto el recurrente, primero, la falta de oportunidad de subsanación antes indicada y, más tarde, la procedencia de la continuación de la tramitación del expediente de legalización, sin que con todo ello pudiera impedirse no ya que no se propusiera la demolición antes de que se hubiese denegado la licencia solicitada sino ni siquiera que no se ordenase la demolición sin antes haber denegado la indicada licencia.

La autoridad urbanística actuante se encuentra obligada a disponer la suspensión inmediata de los actos de edificación que se efectúen sin licencia y a requerir que en el término de dos meses se solicite, debiendo el instructor formular propuesta de resolución cuando la licencia que se hubiera solicitado en ese término fuese denegada, pero si la licencia solicitada no ha sido denegada no cabe ni que el instructor proponga la demolición ni que el Ayuntamiento la acuerde -artículos 61.1, 65.1, 66.2 y 67.1 de la Ley 10/1990, de 23 de octubre, de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares-.

La suspensión no sólo determina que el promotor deba paralizar la obra afectada sino también que despliegue la actividad dirigida a su legalización, advertido con la demolición en el caso de no lograr la legalización.

La orden de demolición no puede adoptarse de plano. Incluso en supuestos excepcionales debe otorgarse un trámite de audiencia al afectado -artículo 84 de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246)-. Por regla general, previamente a la orden de demolición es necesario otorgar la oportunidad de legalización, incluso aunque «prima facie» las obras fuesen contrarias al planeamiento -en ese sentido, por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1997 (RJ 1997, 5376) y 10 de marzo de 1998 (RJ 1998, 2225)-.

El pronunciamiento previo acerca del carácter legalizable de las obras cumple el fin primordial de determinar la posibilidad o no de legalizar tales obras, pero también es relevante en cuanto a la sanción ya que a la ejecución de obras sin licencia corresponde multa en un porcentaje variable del valor de las obras -artículos 44 a 46 de la Ley 10/1990- según sean o no legalizables o, aun siéndolo, no se solicite la legalización en el término fijado por la Administración.

Cumple, pues, la estimación del recurso.

CUARTO No concurren méritos para una expresa imposición de las costas del juicio conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Jurisdiccional de 1956 (RCL 1956, 1890 y NDL 18435).

En atención a lo expuesto:

FALLAMOS

Primero.-Estimamos el recurso.

Segundo.-Declaramos no ser conforme a Derecho y anulamos la resolución municipal de 23 de octubre de 1997 descrita en el encabezamiento.

Tercero.-Sin costas.

Contra la presente sentencia, cabe recurso de casación a interponer ante esta Sala y para el Tribunal Supremo, en el plazo de diez días contados a partir del siguiente a la notificación de la presente.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Pablo Delfont Maza que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.

RJCA 20011288 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 2 diciembre 1999Jurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 35/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Borrego López.


NULIDAD-ANULABILIDAD DE ACTUACIONES: Anulabilidad: defectos formales: necesidad de real y efectiva indefensión: inexistencia.SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Intervención en la edificación y uso del suelo: protección de la legalidad urbanística: obras y usos realizados sin licencia o sin ajustarse a licencia: existencia: orden de paralización y requerimiento de legalización: procedencia: audiencia al interesado innecesaria: queda cubierta por actuaciones posteriores; indemnización de daños y perjuicios: improcedencia: ausencia total de prueba; orden de demolición: improcedencia: defectos formales: ausencia total del procedimiento establecido: falta de audiencia a la parte interesada: vulneración del principio de contradicción: nulidad.
El Ayuntamiento de El Casar (Guadalajara) dictó Resolución de fecha 11-09-1996, por la que se produce la suspensión inmediata de los actos de edificación y uso del suelo que se ejecutan sin ajustarse a las determinaciones de la licencia concedida; mandando incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística en relación con las obras de construcción de vivienda, de las que resultan responsables solidarios el promotor, empresario y técnico director; acordando, asimismo, que en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al del recibo de la presente, se procederá a la demolición de lo ilegalmente ejecutado, significándole que transcurrido dicho plazo sin haberse cumplido lo decretado se procederá a dar cuenta al órgano municipal competente para que proceda a la ejecución subsidiaria a consta de los responsables interesados, incoándose al propio tiempo expediente sancionador e impidiendo definitivamente los usos a que ello diese lugar.El TSJ estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto anulando la Resolución impugnada declarando la conformidad a derecho de la suspensión de obras acordada la anulabilidad absoluta de los demás pronunciamientos del acto y no haber lugar a derecho indemnizatorio.
Texto:

En Albacete, a dos de diciembre de 1999.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 35/1997, del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de don Enrique S. G., representado y dirigido por el Letrado señor M. M., contra el Ayuntamiento de El Casar (Guadalajara), representado por el Procurador señor P. R., apareciendo como codemandado don José Antonio A. L., representado por el Procurador señor S. G. en materia de suspensión de obras en ejecución. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Borrego López, Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha 10 de enero de 1997, recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Ayuntamiento de El Casar, de fecha 11 de noviembre de 1996.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia que revoque los actos impugnados, condenando al abono al recurrente de la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados que se fije en ejecución de sentencia con condena en costas.

SEGUNDO Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso, con condena en costas.

TERCERO Por providencia de fecha 27 de marzo de 1998, se acordó tener por personado y parte al Procurador señor S. G., en nombre y representación del codemandado.

CUARTO Acordado el recibimiento del pleito a prueba, y practicadas las declaradas pertinentes, se reafirmaron las partes en sus escritos de demanda y contestación, por vía de conclusiones, y se señaló día y hora para votación y fallo, el 12 de junio de 1999, en que tuvo lugar.

QUINTO Se acordó suspender el plazo para dictar sentencia y acordar para mejor proveer conforme a lo dispuesto en el art. 75.2 de la Ley Reguladora (RCL 1956, 1890; NDL 18435) en providencia de fecha 14 de junio de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Se somete al control judicial de la Sala, el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de El Casar (Guadalajara), de fecha 11 de septiembre de 1996 (expediente núm. 172/1995), por el que se produce la suspensión inmediata de los actos de edificación y uso del suelo que se ejecutan sin ajustarse a las determinaciones de la licencia concedida por resolución de fecha 23 de noviembre de 1995; mandando incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística en relación con las obras de construcción de vivienda sin respetar el retranqueo de 3 metros con la zona verde en su lateral izquierdo, de las que resultan responsables solidarios el promotor, empresario y técnico director; acordando, asimismo, que en el plazo de dos meses contados a partir del día siguiente al del recibo de la presente, se procederá a la demolición de lo ilegalmente ejecutado, significándole que transcurrido dicho plazo sin haberse cumplido de decretado se procederá a dar cuenta al órgano municipal competente para que proceda a la ejecución subsidiaria a consta de los responsables interesados, incoándose al propio tiempo expediente sancionador e impidiendo definitivamente los usos a que ello diese lugar.

SEGUNDO La parte actora esgrime como principales motivos de antijuridicidad del acto, los que a continuación se expresan: El primero, de carácter jurídico-formal, al entender que se le ha producido indefensión, pues no se le ha dado el trámite de audiencia en el expediente, a pesar de reunir la condición de directo interesado y afectado, por lo que se habría producido la vulneración de lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836; ApNDL 2875) y doctrina legal que refiere. En segundo lugar, que también se habría producido una irregularidad formal por el incumplimiento del art. 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 1978, 1986; ApNDL 13922), al no habérsele concedido al actor el plazo de dos meses establecido con carácter obligatorio en su inciso tercero para ajustar las obras a la licencia; ordenándose, por otra parte, la demolición de lo construido, sin haber transcurrido este plazo de dos meses, contraviniendo lo regulado en el apartado cuarto; con incumplimiento de los arts. 248, 273 y 253, todos ellos del Texto Refundido de 1992 (RCL 1992, 1468 y RCL 1993, 485). En tercer lugar, que no se habría producido la revisión del acto administrativo impugnado prevista en el art. 254 de la LS/1992. Y en cuarto lugar, si se dan los presupuestos legales para que el actor pueda ser indemnizado.

TERCERO La primera cuestión jurídica afectante al acto impugnado suscitada por la parte accionante enlaza con los vicios de orden formal, integrado en su vertiente regulativa en el art. 63 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) (art. 48 de la Ley de 17 de julio de 1958 [RCL 1958, 1258, 1469 y 1504; RCL 1959, 585; NDL 24708]), cuya exégesis ha sido matizada por nuestro Tribunal Supremo al exigir que para que se produzca el grado de invalidez que su ausencia implica se haya producido una real y efectiva indefensión de la parte que lo invoca; pues bien, si nos atenemos al expediente administrativo y a la naturaleza de la medida cautelar adoptada por la Corporación Local, bien puede advertirse que tal situación no se ha generado en aquella parte, ya que la Administración Urbanística competente ha hecho uso del ejercicio de la potestad administrativa contemplada en el art. 184 de la Ley del Suelo de 1975 (Texto Refundido 1976 [RCL 1976, 1192; ApNDL 13889] o 248 del Texto Refundido de junio de 1992), aplicable a los supuestos de obras no terminadas, siguiéndose, en todo caso los trámites marcados por la norma aplicable (denuncia por infracción urbanística; acuerdo de suspensión de la obra no legalizada; levantamiento del Acta de suspensión en presencia de la parte recurrente con apercibimiento de responsabilidades; concesión a dicha parte de un plazo de dos meses para que solicite la oportuna licencia de obras, notificada en forma a la parte actora y acuerdo de demolición al transcurrir el plazo concedido y no solicitarse en el mismo la preceptiva licencia, notificado, igualmente, en forma a la parte interesada), que han permitido colmar el trámite de audiencia; pero es más, desde la perspectiva correcta de la índole de la medida adoptada, de carácter cautelar, automática, no sancionadora, de finalidad restauradora (del orden urbanístico) y de control de la legalidad urbanística, la Ley del Suelo articula un procedimiento especial cautelar y sumario, implicativo de dos fases (suspensiva, y requerimiento de legalización y consecuente orden de demolición, si se incumple aquél), que no exige la audiencia del interesado, ya que el requerimiento conminatorio o en su caso la apertura del procedimiento para acordar la demolición de lo edificado ilegalmente conforma el requisito preciso y suficiente para legitimar las ulteriores actuaciones administrativas, y colmar no sólo las funciones habilitadoras de una legalización, sino también la general propia de un trámite de audiencia a lo que podría unirse la concurrencia de otras circunstancias como actos de paralización (en la que fue dable a la parte demandante alegar lo que a su derecho conviniera, SS. del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1992 [RJ 1992, 9836], 7 de febrero de 1990 [RJ 1990, 961] y 3 de octubre de 1988 [RJ 1988, 7421]); que factibilizan tener por cumplido tal principio, que encuentra amparo constitucional en el art. 24 de la Super Ley, y más teniendo en consideración que lo dispuesto en el art. 105.c), de la Super-Norma, que no exige en todo caso la garantía de tal trámite, sino cuando proceda. Por ello nos ha de llevar a confirmar la legalidad de la decisión adoptada por la Administración urbanística competente.

CUARTO La segunda cuestión jurídica debatida afecta al acuerdo de demolición contenido en el Decreto del Alcalde-Presidente impugnado. Para su análisis hay que partir del contenido de la resolución impugnada y en este sentido resulta que en el mismo se contienen dos decisiones contradictorias en un doble sentido: por una parte, incoar expediente para la restauración de la legalidad urbanística; y, en segundo lugar, acordar la demolición, con apercibimiento de ejecución subsidiaria. Tal proceder además de ser antimónico en sus propios términos no se acomoda con lo previsto con la normativa aplicable y su acomodación con la realidad de los hechos constatados en el expediente administrativo; pues desde ellos y la previsión legal contenida en el art. 248.1 del RDLeg 1/1992, de 26 de junio (cuya filosofía jurídico-urbanística, «mutatis mutandis», subsiste con lo dispuesto en el art. 184 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976), la Corporación Local debió de haber abierto el expediente administrativo correspondiente, exigido en el art. 248.1, párrafo primero, para determinar el alcance jurídico de la inadecuación de las obras de edificación con relación a la licencia otorgada, su posible incompatibilidad con la ordenación urbanística vigente y su demolición o no; y, en todo caso, con audiencia de la parte interesada, permitiendo cumplir con el principio de contradicción, principio que no consta se haya producido en el presente caso según resulta del conjunto de las actuaciones practicadas en el expediente administrativo y aunque lo practicado en dicho expediente hubiera podido servir para acordar la posible ilegalidad de las obras, su incompatibilidad con el Derecho urbanístico y la consecuente demolición (Estése en el sentido expuesto a lo preceptuado en el art. 78 y ss. LRJ-PAC/1992). Luego al no procederse de esta guisa, se ha producido una causa de nulidad absoluta del acto por ausencia de procedimiento atinente a la segunda fase, a la que curiosamente hace referencia la resolución impugnada, al decidir incoar expediente de restauración para anudar incomprensiblemente a esta misma decisión el efecto automático de la demolición, dándose el supuesto contemplado en el art. 62.1.e), de la Ley 30/1992, que lleva implícito en todo caso el incumplimiento del requisito trámite esencial e ineludible en este supuesto, de audiencia (art. 63.2 de la Ley 30/1992).

QUINTO Como última cuestión jurídica a analizar nos encontraríamos, si procede reconocer a la parte actora el derecho a la indemnización reclamada en los términos que prevén en el art. 139 y ss. de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre modificados parcialmente por la Ley 4/1999, de 13 de enero (RCL 1999, 114, 329). Este Tribunal entiende que no ha base fundamentadora para ello por los siguientes razonamientos jurídicos: 1) En el presente caso, la suspensión está plenamente justificada por la apariencia de legalidad que general el expediente administrativo; a juicio de esta Sala plenamente ratificable por el informe pericial, que de forma independiente y objetiva ha emitido el perito judicial insaculado, que en su dictamen se ha atenido a los criterios-presupuestos de la prueba propuesta por la parte actora y demandada; y que debiera haber confirmado, por el curso seguido en las actuaciones y pruebas practicadas en los autos principales, la declaración de ilegalidad de parte de la obra, con la consecuente demolición (art. 630 de la LECiv ), si el proceso finalizador del acto recurrido no se hubiera obtenido por la declaración de ilegalidad jurídico-formal pronunciada supra; 2) La petición de indemnización esta huérfana, prácticamente de toda argumentación y prueba sobre la realidad de la lesión antijurídica, la relación de causalidad, la determinación del daño y su valoración, según exige el principio de la carga de la prueba recogido en el art. 1214 Código Civil , y confirma nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de fecha 2 de junio y 18 de octubre de 1988, siendo el perjudicado al que corresponde la alegación y prueba del perjuicio; derivándose así también de lo dispuesto en el art. 6 del RD 429/1993, de 26 de marzo (RCL 1993, 1394, 1765). En el presente caso, según se deriva del escrito de formalización de la demanda, nada se ha alegado ni probado; ni tan siquiera desde un punto de partida mínimo con relación a la definición indemnizatoria, debiendo advertirse que toda declaración de ilegalidad de un acto administrativo o una disposición general, no implica «per se» la existencia de responsabilidad; al tenerse que probar que la misma ha originado al actor un perjuicio real, efectivo y evaluable económicamente (art. 142.4 de la Ley 30/1992). Por otra parte, tampoco existe circunstancia objetiva que haya impedido al actor cumplimentar el principio de «onus probandi», sin que pueda bastar la simple petición abstracta, sin explayación concretiva y probatoria alguna. Argumentos que nos han de llevar a estimar parcialmente el recurso (arts. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora vigente [RCL 1998, 1741]). Sin costas (arts. 68.2 y 139, ambos de la Ley 29/1998).

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Enrique S. G. contra el Decreto del Alcalde del Ayuntamiento de El Casar (Guadalajara), de fecha 11 de noviembre de 1996 (expediente núm. 172/1995); y debemos declarar y declaramos: a) La conformidad a Derecho de la suspensión de obras acordada; b) La anulabilidad absoluta de los demás pronunciamientos del acto; c) Sin haber lugar a derecho indemnizatorio; d) Sin costas.

Contra la presente sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales y la que se notificará con expresión de los recursos procedentes, plazo de interposición y órgano competente, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 19993585 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña núm. 981/1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3), de 11 octubreJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 113/1997. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Juanola Soler.


SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: indeterminación: partes expositiva y dispositiva de orden: falta de concordancia; motivación: falta de; improcedencia; prescripción: inexistencia: prueba: falta de.
La Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat dictó Decreto en expediente de disciplina urbanística por el que se ordenó el derribo de determinadas obras.El TSJ estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula el decreto por no ser conforme a derecho, desestimando las restantes pretensiones.
Texto:

En Barcelona, a once de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida para el examen del presente recurso entre partes: como parte demandante, «Silverfum, SL», representada por el procurador don Octavio P. R. y defendida por Letrado/a; como parte demandada, el ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat, representado por el procurador don Manuel S. P. y asistido por Letrado/a; ha pronunciado en nombre de SM el Rey la siguiente Sentencia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra Decreto de la alcaldía del ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat núm. 1994/1996 dictado en expediente de disciplina urbanística núm. 81/1996 por el que se ordena a «Silverfum, SL», que en el plazo de 15 días derribe las obras realizadas sin licencia en el patio de las naves núms. … y… del polígono Matacás, calle Anselmo Clavé…, consistentes en cubierto de plancha metálica, con estructura de hierro IPN, abierto y sin paredes de cierre con una superficie de 61,84 m2, obras que son ilegalizables.

SEGUNDO.-Previa la admisión a trámite del recurso, publicación de su interposición y recepción del expediente administrativo, se dedujo la correspondiente demanda en la que, tras relacionar la parte recurrente los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables, suplicaba que se dictara sentencia por la que, con estimación del recurso, se anulara el Decreto recurrido y se declarara la legalidad de las edificaciones.

TERCERO.-La Administración demandada, en su escrito de contestación a la demanda, solicitó que se dictara sentencia desestimando el recurso. Con costas.

CUARTO.-Se recibió el juicio a prueba, con el resultado que consta en autos. Seguidamente se evacuó el trámite de conclusiones sucintas, y se señaló el recurso para votación y fallo que ha tenido lugar el día 6-10-1999.

QUINTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. magistrado D. José Juanola Soler.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La actora alega la falta de concordancia entre la parte dispositiva del Decreto recurrido y su parte expositiva, ya que aquélla refiere el derribo que ordena a cubierto de plancha metálica, con estructura de hierro IPN, abierto y sin paredes de cierre con una superficie de 61,84 m, mientras que en la parte expositiva del Decreto se relacionan, como edificaciones ilegalizables:

a) Cámara frigorífica de paredes prefabricadas de aislante térmico, con una superficie de 86,25 m.

b) Cobertizo con cubierta y paredes de plafones prefabricados de aislante térmico, para almacén de utensilios de mantenimiento, con superficie de 11,70 m.

c) Cobertizo con cubierta de plancha metálica para resguardar motores, con una superficie de 8,90 m.

d) Cobertizo con una cubierta de plancha metálica y paredes de plancha metálica para almacenar cajas, con una superficie de 30,74 m.

El ayuntamiento demandado en sus escritos procesales no ha aportado aclaración alguna a la expresada falta de concordancia entre las partes expositiva y dispositiva del Decreto recurrido. En su escrito de contestación alega que el texto del Decreto forma un todo homogéneo e integrado, que debe interpretarse en su conjunto y que en la parte dispositiva se ordena el derribo de todas y cada una de las edificaciones que en la parte expositiva se consideran ilegalizables. Sin embargo cita de una forma parcial dicha parte dispositiva, ya que en ésta se ordena el derribo de las obras que son ilegalizables «consistents» en cubierto de plancha metálica, con estructura de hierro IPN, abierto y sin paredes de cierre con una superficie de 61,84 m. Ni la superficie ni la descripción de las obras a derribar según se expresan en la parte dispositiva del Decreto coinciden en todo o en parte con una y/o varias de las obras que en la parte expositiva se consideran ilegalizables.

Por otra parte no consta que se haya dictado acto alguno de rectificación en todo o en parte del Decreto recurrido. Ni cabe, en vía jurisdiccional presumir y/o rectificar contenidos de los actos administrativos recurridos.

En definitiva, dicha falta de concordancia produce una indeterminación de lo que es objeto de la orden de derribo.

SEGUNDO.- A parte la expresada falta de concordancia entre las partes dispositiva y expositiva del Decreto recurrido, del examen del expediente resulta la falta de motivación o fundamentación del carácter ilegalizable de las obras o edificaciones a que se refiere dicho Decreto. En efecto, en la parte expositiva de éste el juicio de ilegalidad se remite a un informe técnico de 25-10-1996 según el que se ha construido en el patio del lugar de referencia un aumento de volumen no legalizable «ja que l’edificació està colmatada segons l’estudi de detall existent a la zona». Y examinado dicho informe en el expediente administrativo, en el mismo se dice que «l’edificació està colmatada» y que «a més la separación de la via pública» no se respeta; además dicho informe contiene la siguiente conclusión: «Per tant, la superficie total d’annexes al pati és de 148,71 m, i qualsevol superficie d’excés s’haurà de fer una revisió de l’estudi de detall i modificació concretant possibilitats d’augmentar el sostre existent actualment per cada nau». En suma, en el texto del informe no se citan concretos preceptos urbanísticos infringidos, ni se fundamenta la afirmación de que la edificación «està colmatada», ni se especifica la afirmación de que no se respeta la distancia de la vía pública. Todo ello requería, principalmente a nivel de resolución, la debida argumentación y explicación de los distintos puntos observados que explicitara los juicios técnicos y motivara la Resolución adoptada.

A este respecto no puede prosperar el esfuerzo realizado por el ayuntamiento demandado en el escrito de contestación cuando argumenta a partir del estudio de detalle referido y de un plan especial de reforma interior que, según se dice en dicho lugar, recoge la propuesta volumétrica del estudio de detalle y redacta la normativa aplicable, con todo lo que se viene a reconocer aquel defecto de motivación de la Resolución aquí impugnada (arts. 89.3 y 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993246], de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

Por todo ello: a) falta de concordancia entre las partes dispositiva y expositiva, e indeterminación en cuanto a lo que debe ser derruido; y b) falta de motivación de la Resolución de ordenar el derribo; debe prosperar la pretensión anulatoria del Decreto recurrido.

TERCERO.- No puede prosperar la pretensión actora de que se declare la legalidad de las edificaciones, puesto que nada se ha acreditado por la actora sobre esta cuestión.

Además, tampoco puede prosperar dicha pretensión en el sentido de que se declare prescrita la acción de la Administración para restaurar la legalidad urbanística frente a edificaciones presuntamente ilegales -arts. 256, 254 y 255 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en Cataluña en materia de urbanismo (Decreto Legislativo 1/1990, de 12-7 [RCL 19902759 y LCAT 1990266])-. La actora no ha probado que hayan transcurrido 4 años desde la terminación de las obras, siendo insuficientes al respecto las pruebas documental privada y testifical practicadas.

CUARTO.- Debe, pues, estimarse en parte el recurso, sin que proceda formular expresa condena en costas.

FALLO

Estimamos en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representación de «Silverfum, SL», contra Decreto de la alcaldía del ayuntamiento de Sant Feliu de Llobregat núm. 1994/1996 dictado en expediente de disciplina urbanística núm. 81/1996 por el que se ordena a «Silverfum, SL», que en el plazo de 15 días derribe las obras realizadas sin licencia en el patio de las naves núms. … y… del polígono Matacás, calle Anselmo Clavé…, consistentes en cubierto de plancha metálica, con estructura de hierro IPN, abierto y sin paredes de cierre con una superficie de 61,84 m2, obras que son ilegalizables. Unicamente en el sentido de anular dicho Decreto por no ser conforme a derecho. Desestimando las demás pretensiones de la demanda. Sin formular especial pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RJCA 1999708 Sentencia Tribunal Superior de Justicia Región de Murcia núm. 146/1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1), de 10 marzoJurisdicción: Contencioso-Administrativa Recurso contencioso-administrativo núm. 1741/1996. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Abellán Murcia.


SUELO Y ORDENACION URBANA-URBANISMO: Protección de la legalidad urbanística: orden de demolición: expediente administrativo: caducidad: plazo: examen: procedencia; demolición improcedente; Infracciones urbanísticas: obras realizadas sin licencia: inexistencia: licencia otorgada; existencia: exceso sobre licencia; no legalizables: aplicación de 13%.
El Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia dictó Resolución, en 10-6-1996, sobre sanción urbanística y demolición.El TSJ estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto y anula la resolución impugnada en cuanto ordena la demolición de obras y en lo relativo a la sanción que se reduce a 819.000 ptas.
Texto:

Murcia a diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso contencioso-administrativo núm. 1/1741/1996, tramitado por las normas de procedimiento ordinario, en cuantía determinada 1.437.087 ptas. y referido a:

Parte demandante:

José y Francisco M. C., representados y dirigidos por la Letrada doña Mª Dolores Pérez Sánchez (de oficio).

Parte demandada:

Ayuntamiento de Murcia, representado por la Procuradora doña Josefa Gallardo Amat y dirigido por la Letrada doña Ana María Vidal Maestre.

Acto administrativo impugnado:

Resolución del Consejo de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 10 de junio de 1996, sobre sanción urbanística.

Pretensión deducida en la demanda:

Se dicte sentencia declarando la improcedencia del acto administrativo por no ser conforme a Derecho y en consecuencia la anulación del mismo, clasificando la infracción como leve con aplicación del tipo mínimo y declarando no procedente.

Siendo Ponente el Magistrado D. José Abellán Murcia, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-El escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo se presentó el día 3-9-1996, y admitido a trámite, y previa su publicación en el Boletín Oficial de la Región de Murcia, reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.-La parte demandada se ha opuesto pidiendo se desestime la demanda.

TERCERO.-Recibido el proceso a prueba se practicaron las mismas con el resultado que consta en las actuaciones. Evacuado el trámite de conclusiones por las partes, se señaló para la votación y fallo el día 5-3-1999, quedando conclusas y pendientes de sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- De cuanto aparece en el expediente administrativo y resulta de la prueba documental practicada en estos autos a propuesta de las partes, ha quedado evidenciado que los actores adquirieron en el año 1992 una parcela sobre la que se hallaba construida una estructura destinada a vivienda aislada y cochera, que contaba con la correspondiente licencia urbanística otorgada a quienes entonces eran titulares de la finca mencionada. Con posterioridad, concretamente en febrero de 1995, los ahora recurrentes procedieron al acondicionamiento de la referida estructura, destinando 210 m² a garaje y 80 m² a vivienda, y construyendo una buhardilla con una superficie de 150 m.

SEGUNDO.- De lo antes expuesto cabe concluir: que las obras de acondicionamiento contaban con la preceptiva licencia, pues, como antes se ha dicho, ésta fue otorgada para construir, no sólo una estructura, sino una vivienda y una cochera. Y al tiempo de su otorgamiento disponía la parcela de la superficie requerida en las normas de planeamiento a la sazón vigentes. Por lo que el acuerdo impugnado, al referirse a ellas como sancionables y, además, no legalizables por no cumplir las determinaciones del Plan en cuanto a parcela mínima, y no contar con la preceptiva licencia, es nulo por contrario a Derecho, y procede en este sentido dejarlo sin efecto.

TERCERO.- Por lo que hace a la construcción de la buhardilla, en cuanto obra nueva, y no amparada en la licencia concedida en 1987, es indudable que la resolución recurrida es ajustada a Derecho en este extremo, pues no disponía de licencia y, además, no era legalizable, ya que las exigencias del nuevo planeamiento, en lo relativo a parcela mínima y superficie máxima construida, sí le eran plenamente aplicables.

Por ello, la aplicación del porcentaje del 13% sobre el valor de esta obra (de acuerdo con los criterios establecidos en la Ley Regional 12/1986 [RCL 1987550 y LRM 19863758]), se encuentra dentro de los márgenes establecidos para esta clase de infracción por el art. 80 del Reglamento de Disciplina Urbanística (RCL 19781986 y ApNDL 13922); y habida cuenta, sobre todo, al incumplimiento de la orden de suspensión de la obra, que le permitió finalizarla.

CUARTO.- Respecto de la caducidad invocada hay que distinguir la doble actividad desplegada por la Administración respecto de la conducta de los demandantes. Y así, toda aquella dirigida al restablecimiento de la legalidad urbanística, en cuanto comporta una actuación que puede resultar desfavorable al administrado (como lo es la demolición acordada), queda sujeta a los plazos de caducidad establecidos, en el art. 43.4, de la Ley 30/1992 (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993246), en relación con el art. 29 del Reglamento de Disciplina Urbanística. Por eso, comenzando a correr el plazo de dos meses establecido en este último precepto desde el día 27-3-1995 (en que les fue notificado el acuerdo sobre paralización de las obras y solicitud de licencia), la Resolución acordando la demolición el 10 de junio de 1996 rebasaba con creces los plazos fijados en el ya citado art. 43.4 de la Ley 30/1992.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en cuanto al procedimiento sancionador, habida cuenta de que su incoación (dando lugar con ello a su iniciación) tuvo lugar el día 17 de noviembre de 1995, y la Resolución sancionadora es de 10 de junio del siguiente año; por lo que aún no habían transcurrido los plazos fijados en el art. 20.6 del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora (RCL 19932402), de aplicación al presente caso.

QUINTO. Procede, por todo lo razonado, estimar parcialmente el recurso; y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas al no mediar circunstancias para ello.

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

FALLAMOS

Que estimando en parte el recurso interpuesto por don José y don Francisco M. C. anulamos el Acuerdo del Consejero de Gerencia de Urbanismo del Ayuntamiento de Murcia de 10 de junio de 1996, en cuanto ordena la demolición de las obras en él referidas, por no ser conforme a Derecho, así como en lo referente a la sanción, que se deja reducida a 819.000 ptas.; sin costas.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días a contar desde su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

One comment

  1. gran artículo a tener en cuenta, lo agrego como favoritos.

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