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Tipo de resolución Sentencia
Número de resolución 103/2016
Fecha de resolución 10/02/2016
Número de recurso 268/2015
Roj STSJ M 1287/2016
Jurisdicción
Órgano jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia
Sala jurisdiccional Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección
Partido judicial
Municipio Madrid
CCAA Madrid
Clase de suelo
Acto administrativo y/o disposición normativa Sanción urbanística
Fallo Desestimación del recurso contencioso
Resumen material La resolución impugnada considera que los hechos sancionados son subsumibles en el artículo 204.3 Ley del Suelo de Madrid, como infracción grave; el juzgado de instancia lo confirma, y el TSJM considera que no puede considerarse como infracción grave, porque no se trata de actos y actividades de transformación del suelo . La sentencia rebaja de 300.000 €, a 15.000 € la sanción.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 268/2015, interpuesto por EGIAN DOS, S.L., representada por la Procurador Sra. Arcos Gómez, contra la Sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de los de Madrid , recaído en los autos de Procedimiento Ordinario nº 155/2014. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Sr. Letrado consistorial.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Notificada la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso de apelación por la representación procesal de la parte demandante en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también 2 se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.- Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; señalándose para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 4 de febrero de 2016, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS. – Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Fátima Blanca de la Cruz Mera

FUNDAMENTO DE DERECHO

PRIMERO.- El presente recurso de apelación tiene por objeto la sentencia referida en el encabezamiento de la presente resolución que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí parte apelante contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 19 de febrero de 2014 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 29 de noviembre de 2013 imponiendo una sanción de 300.001 euros por la comisión de la infracción urbanística grave prevista en el art. 204.3.a) de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid , con ocasión de haber ejecutado obras de transformación de nave industrial en viviendas sobre el inmueble de su propiedad sito en la C/ Resina 47 F, sin estar amparadas por la preceptiva licencia municipal.

El primer motivo del recurso de apelación es la prescripción de la infracción, aduciendo el apelante que las obras estaban finalizadas y con signos externos reveladores de su existencia desde el año 2008. A ello se opone la parte apelada aduciendo la falta de acreditación de la total terminación de las obras en la fecha referida de contrario y remitiéndose al informe municipal que constató su falta de finalización.

El plazo de prescripción de la infracción urbanística que nos ocupa, establecido en cuatro años por el art. 236 de la Ley 9/2001 , comienza a computarse en el modo regulado en el art. 237 del citado texto legal que dispone que “1. El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción.

Cuando la infracción se haya cometido con ocasión de la ejecución de obras o el desarrollo de usos, el plazo de la prescripción de aquélla nunca comenzará a correr antes de la total terminación de las primeras o el cese definitivo en los segundos.”.

Esta última previsión legal, cuya aplicación no puede desconocerse, impide apreciar la existencia de prescripción, pues consta de manera indubitada, sin prueba en contrario, la falta de terminación total de las obras, dado que al tiempo de realizarse la visita de inspección de fecha 11 de noviembre de 2009 se hizo constar que las obras no habían finalizado, especificándose que en la planta bajo cubierta aún no se habían ejecutado los falsos techos y que en la planta baja las obras estaban en fase de ejecución de tabiquería interior. En una posterior visita de inspección de 4 de diciembre de 2009 igualmente se indicó que los trabajos de acondicionamiento no se habían terminado, existiendo instalaciones vistas que pueden significar peligro para los habitantes; que se confirma la existencia de batería de contadores en planta baja, desprotegida, accesible y con los cables de acometida al aire y manipulables. Pues bien, tales documentos, que gozan del valor probatorio contemplado en el art. 137.3 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , al reflejar hechos constatados personalmente por los inspectores actuantes, hacen prueba no rebatida eficazmente por el apelante, pues ni los testigos ocupantes de la nave, por más que afirmen lo contrario, pueden afirmar una terminación total de las obras más allá del “trozo” de nave que les fue alquilado en su momento, ni la declaración del arquitecto que declaró como testigo puede rebatir tal circunstancia al afirmar que no visitó el 100% de la nave.

Además, la pretensión del apelante de que se le aplique como circunstancia atenuante haber procedido a la paralización voluntaria de las obras, supone en definitiva un reconocimiento de su falta de terminación, por lo que al no haber transcurrido cuatro años cuando se inició el procedimiento sancionador, este motivo de apelación debe ser rechazado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación es la falta de tipicidad de los hechos sancionados, afirmando el apelante que la sentencia incurre en incongruencia omisiva pues no resuelve nada al respecto.

En la reciente STS de 29 de diciembre de 2015 , a modo de conclusión, se afirma lo siguiente: “Cabe resaltar que se incurre en el vicio de incongruencia tanto cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, es decir, la incongruencia omisiva o por defecto que conculca el artículo 67 LJCA que obliga a decidir sobre todas las cuestiones controvertidas en el proceso; como cuando resuelve sobre pretensiones no formuladas, o sea incongruencia positiva o por exceso. Y que es suficiente con que la sentencia se pronuncie categóricamente sobre las pretensiones formuladas. Finalmente, es necesario que los argumentos empleados guarden coherencia lógica y razonable con la parte dispositiva o fallo, para no generar incoherencia interna que de lugar a contradicción entre el fallo de la sentencia y los fundamentos que justifican su decisión.”

La aplicación de la precedente fundamentación jurídica conlleva la estimación del recurso de apelación por este motivo, pues la sentencia apelada, pese a haberse alegado en el escrito de demanda, omite toda referencia a este motivo de impugnación, por lo que se estima la apelación por este motivo y resolveremos lo procedente, supliendo así al juzgador de primera instancia.

Como hemos afirmado, entre otras, en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2013 (recurso de apelación nº 393/2012 ), “Como es bien sabido, el principio de tipicidad del art. 25.1 CE no constituye sólo un mandato para el legislador, pues su eficacia no se limita al momento de legislar infracciones y sanciones. El corolario y complemento necesario de la exigencia de predeterminación normativa de los ilícitos y de las sanciones es, precisamente, la prohibición de que el órgano sancionador actúe frente a comportamientos que se sitúan fuera de las fronteras que marca la norma sancionadora ( SSTC 120/1996 , 151/1997 , 218/2005 ). Es preciso que la conducta sea subsumible en el tipo legal por existir una coincidencia razonable entre la conducta predeterminada por la norma y el hecho enjuiciado.

Pues bien, en el momento de la aplicación de las normas que definen infracciones y sanciones, el principio de tipicidad resulta vulnerado si no existe coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación. Cuando no concurren todas las circunstancias que definen el tipo es irrelevante que el hecho enjuiciado sea similar, o que en el mismo se manifiesten algunos de los elementos del tipo, pues si no hay correspondencia entre el supuesto de hecho de la norma y el hecho enjuiciado, la antijuridicidad está excluida por falta de tipicidad. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional: el principio de tipicidad y taxatividad en la interpretación y aplicación de las infracciones impone, por razones de seguridad jurídica y legitimidad democrática de la intervención punitiva, no sólo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen los ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla ( SSTC 137/1997 , 151/1997 , 138/2004 ), pues en Derecho administrativo sancionador -igual que en Derecho penal- están proscritas la interpretación extensiva y la analogía (cfr. STC 138/2004 ).

En este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional Sala 1ª, nº 90/2012, de 7 de mayo de 2012 , nos enseña que: “… la garantía material del principio de legalidad tiene implicaciones tanto para el legislador como para los órganos judiciales. Según hemos tenido ocasión de advertir, “en su labor de interpretación y aplicación de las leyes penales, estos últimos se hallan también sometidos al principio de tipicidad, en el sentido de que, por un lado, se encuentran en una situación de sujeción estricta a la ley penal ( SSTC 133/1987, de 21 de julio , FJ 5;. .. 232/1997 , de 16 de diciembre, FJ) y, por otro, les está vedada la interpretación extensiva y la analogía in malam partem ( SSTC 81/1995, de 5 de junio , FJ 5;… 170/2002 , de 30 de septiembre, FJ 12), es decir, la exégesis y aplicación de las normas fuera de los supuestos y de los límites que ellas mismas determinan. El que estas técnicas jurídicas, que tan fértiles resultados producen en otros sectores del ordenamiento jurídico, estén prohibidas en el ámbito penal y sancionador obedece a que en caso contrario las mismas se convertirían en fuente creadora de delitos y penas y, por su parte, el aplicador de la nueva norma así obtenida invadiría el ámbito que sólo al legislador corresponde, en contra de los postulados del principio de división de poderes ( SSTC 133/1987, de 21 de julio , FJ 4;. .. 127/2001 , de 4 de junio, FJ 4).” ( SSTC 38/2003, de 27 de febrero, FJ 8 ; y 220/2007, de 5 de noviembre , FJ 4) “.”.

La resolución impugnada considera que los hechos sancionados son subsumibles en el artículo 204.3 a) como una infracción grave. Dicho precepto tipifica como infracción grave urbanística: “a) La realización de actos y actividades de transformación del suelo mediante la realización de obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal de las aprobaciones, calificaciones, 4 autorizaciones, licencias u órdenes de ejecución preceptivas o contraviniendo las condiciones de las otorgadas, salvo que se trate de obras menores, no precisadas legalmente de proyecto técnico alguno y con escasa repercusión en el ambiente urbano, rural o natural. De darse esta última salvedad, la infracción tendrá carácter de leve. Tendrán en todo caso la condición de infracciones graves los actos consistentes en movimientos de tierras y extracciones de minerales.

Atendido tal tipo infractor hemos de convenir con el apelante que los hechos objeto de sanción no son subsumibles en dicha infracción, dado que la misma requiere como elemento integrante del tipo ” la realización de actos y actividades de transformación del suelo”, para lo cual se llevan a cabo obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la cobertura formal correspondiente. Esto es, para que la conducta sea subsumible en la expresada infracción no basta con la realización de cualesquiera obras, construcciones, edificaciones o instalaciones sin la necesaria cobertura formal, sino que se precisa que las mismas vayan encaminadas o produzcan una transformación del suelo sobre el que se asientan. Y en este caso en concreto, ni de los hechos declarados probados en la resolución administrativa impugnada ni de ningún otro dato obrante en el expediente administrativo, se deduce que las obras llevadas a cabo por la sociedad recurrente tuviesen por finalidad o hubiesen producido alguna transformación del suelo, siendo el contenido de las obras el de acondicionamiento del edificio para poder destinar, lo que en principio serían 13 minialmacenes, a pequeñas viviendas. El apelante contaba con licencia de 15 de julio de 2009 de implantación de nueva actividad con obras de acondicionamiento puntual para un uso industrial (almacenaje tipo 2) como almacenes independientes de uso diverso. Sin embargo, las obras realmente ejecutadas transformaron la nave en espacios destinados no a ese uso industrial sino a uso de vivienda.

Rechazada la posibilidad de que los hechos imputados a la mercantil recurrente puedan ser subsumidos en la infracción contemplada en el artículo 204.3.a ) de la Ley 9/2001 , y entendiendo que la ejecución de obras llevadas a cabo por la recurrente sin la preceptiva licencia urbanística infringe el artículo 151.1, sólo queda concluir la subsunción de aquélla conducta en la infracción residual tipificada en el artículo 204.4, que contempla como infracciones leves “(…) las acciones u omisiones no comprendidas en los números anteriores “.

Consideramos que este cambio en el tipo infractor no causa indefensión material alguna a la mercantil recurrente por cuanto que su elección se ha realizado sin que se haya efectuado variación alguna de los hechos objeto de sanción. Además y no menos importante, entre el tipo contemplado en la resolución administrativa y este nuevo existe un evidente sustrato de homogeneidad, en consideración a los elementos objetivos y subjetivos de los tipos en ellos contemplados, así como plena identidad en el bien jurídico que se pretende proteger en los mismos.

CUARTO.- Por último, en cuanto a la sanción a imponer, el artículo 207.a) de la Ley 9/200 , contempla la de multa de 600 a 30.000 €. En el caso presente es de apreciar la circunstancia agravante considerada por el apelado prevista en el art. 206.1.f) consistente en “f) Iniciar las obras sin orden escrita del titulado técnico director y las modificaciones en la ejecución del proyecto sin instrucciones expresas de dicho técnico”, al constar en el expediente escrito de renuncia de la arquitecto técnico visado por el COAM, de fecha 17 de noviembre de 2009 indicando que las obras se realizaron sin aviso, sin su consentimiento ni autorización, distintas a las proyectadas y para las que se concedió licencia.

E igualmente debe apreciarse la circunstancia atenuante reclamada por el apelante del apartado 2.c) del antes mencionado precepto legal consistente en “c) La paralización de las obras o el cese en la actividad o uso, de modo voluntario, tras la inspección y la pertinente advertencia del agente de la autoridad de acuerdo con lo establecido en el número 3 del artículo 192 de la presente Ley.” , pues en el informe técnico de 4 de diciembre de 2011 se indica que se comprueba que no se han realizado obras desde la última visita, dándose por cumplida la orden de paralización de obras de forma voluntaria, pues en el informe de 11 de noviembre de 2009 se proponía la orden de paralización de las obras, mas la misma no consta dictada ni notificada a la interesada.

En atención a ello, el importe de la sanción a imponer se considera proporcional en la cantidad de 15.000 euros.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, a tenor de lo establecido en el art. 139.1 y 2 LJCA , no son de expresa imposición a las partes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por EGIAN DOS, S.L., representada por la Procurador Sra. Arcos Gómez, contra la Sentencia dictada el 26 de enero de 2015 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 19 de los de Madrid , recaído en los autos de Procedimiento Ordinario nº 155/2014, que se revoca, y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la citada parte contra la Resolución del Ayuntamiento de Madrid de fecha 19 de febrero de 2014 desestimatoria del recurso de reposición deducido frente a la dictada el 29 de noviembre de 2013, que se anula por no ser conforme a Derecho, reduciéndose el importe de la sanción a la cantidad de 15.000 euros, sin costas en ambas instancias. Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno. Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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