La ejecución de la orden de demolición y la aplicación del principio de proporcionalidad

resizer (1)En materia de disciplina urbanística, cuando existe una resolución de Orden de Demolición (u Orden de Demolición), y dependiendo del tipo de obra construida de manera ilegal, se plantean numerosas dudas acerca de cómo y sobre qué ejecutará la Administración – o incluso el propio administrado que decida demoler sus propias obras.

Y es que uno de los principales “problemas” a la hora de tramitar estos expedientes es la falta de concreción sobre el objeto de la Orden de Demolición en todo el expediente administrativo del procedimiento de restauración de la legalidad; es decir, sobre exactamente qué obra u obras (o qué parte de ellas) se deben proceder a reponer a la realidad física alterada. Esto no suele ocurrir cuando la Orden de Demolición versa, por ejemplo, sobre una construcción que en toda su extensión contraviene la legalidad urbanística, pues es evidente que la demolición ha de versar sobre la totalidad de la obra. Pero existen numerosos casos en los que la Orden de Demolición no afecta sobre la totalidad de la construcción, sino que afecta a sólo a una parte de éstas (imagínese por ejemplo un edificio en el que se ha construido un metro más de altura respecto de la Licencia de Obra y, por supuesto, no es legalizable al no cumplir la normativa vigente; o por ejemplo, una ampliación de vivienda modificando la estructura de la pieza, o un obra en la que se ha ejecutado más edificabilidad de la permitida).

Esta falta de concreción del objeto exacto del expediente de restauración, que finalmente acaba recayendo una orden de demolición, puede suponer una nulidad de las actuaciones, al estar desamparado completamente el administrado de su derecho no sólo a la defensa, sino del derecho a legalizar unas supuestas obras disconformes a derecho. Pero este tema ha de ser tratado en otra publicación exclusiva a tal fin, habida cuenta de la sustancialidad del asunto.

Aun así, y suponiendo que la orden de demolición resulte firme (hemos agotado todas las vías) -ya sea en vía administrativa o porque así lo confirme una sentencia-, podemos afirmar que esta demolición no tiene por qué llevarse finalmente a cabo. Es decir, que si activamos una serie de mecanismos – recurso administrativo ante la ejecución subsidiaria, o recurso contencioso contra la misma, o incluso en un proceso de ejecución de sentencia- aún tenemos opciones de que la orden de demolición no acabe ejecutándose o, al menos, se ejecute de la manera menos gravosa. Estamos hablando de la aplicación del principio de proporcionalidad.

“Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican” (Art. 106.1 Constitución Española 1978).

Lo primero a tener en cuenta, y para que se aprecie por qué opera de manera tan importante este principio en materia de restauración de la legalidad urbanística, es que las demoliciones son la última consecuencia de las potestades de protección de la legalidad urbanísticas que los Ayuntamientos poseen; es decir, suponen una medida excepcional y extraordinaria como remedio extremo ante situaciones ilícitas.  

De hecho, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 16 de mayo de 1990 y 18 de febrero de 1992 lo argumenta de tal modo:


Los principios generales del Derecho, esencia del ordenamiento jurídico, son la atmósfera en la que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que respiran las normas, lo que explica que tales principios inspiren las normas (art. 1.4 del Título Preliminar del Código Civil) y que la Administración esté sometida no sólo a la Ley sino también al Derecho (art. 103.1 CE). Y es claro que si tales principios inspiran la norma habilitante que atribuye una potestad a la Administración, esta potestad ha de ejecutarse conforme a las exigencias de los principios. Uno de estos principios, reiteradamente invocado por la jurisprudencia, es el de proporcionalidad, que deriva claramente del art. 106.1 CE, que al dibujar el control jurisdiccional de la Administración alude al sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican: aunque en ocasiones este precepto se ha entendido como una alusión a la desviación de poder, su sentido es mucho más amplio y recoge la necesidad de una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.

(…)

En aquellos casos en los que el ordenamiento jurídico admite la posibilidad de elegir entre varios medios utilizables y, con carácter excepcional y en relación con los principios de buena fe y equidad, en los supuestos en los que, aún existiendo un único medio, éste resulta a todas luces inadecuado y excesivo en relación con las características del caso contemplado con la finalidad de evitar aquellas demoliciones que, en estricta aplicación de la norma, vulneraría principios de justicia material.

Evidentemente se está refiriendo a casos excepcionales. Es decir, supongamos el caso que anteriormente mencionábamos sobre una construcción en la que se ha incumplido alguna altura o algún retranqueo por unos centímetros. Podría existir de derecho una Orden de Demolición, y que ésta sea legal desde el punto de vista más estricto; sin embargo, imperaría el principio de justicia material, y podría resultar desproporcionado ejecutar dicha Orden de Demolición en su vertiente más estricta: demolición completa de la obra.

Veamos también la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1993:

“el principio o criterio de proporcionalidad, congruencia y menor demolición, desarrollado por la jurisprudencia, pretende en su aplicación evitar la desarmonía que pudiera producirse entre la entidad o gravedad de la infracción cometida y las consecuencias dañosas que se derivan de la imposición de unas medidas de derribo desproporcionadas con dicha falta, resultando necesaria la ponderación de ambos factores bajo un criterio de proporcionalidad y congruencia, que debe actuar como presupuesto legitimador de las medidas que en cada caso concreto se adopten. Igualmente es necesario indicar que la doctrina jurisprudencial viene entendiendo que procede la aplicación del principio de proporcionalidad en aquellos supuestos  en los que la entidad de la infracción no se corresponda con el rigor y los efectos de la medida de demolición dispuesta (SSTS de 1 de Julio y de 19 de Septiembre de 1981). No procederá, por tanto, la demolición en los casos en que se esté ante desajustes mínimos con la normativa urbanística de la construcción ilegal”.

Por tanto, y aunque unas obras no sean legalizables, no siempre tiene por qué ser la demolición la solución más adecuada, debiéndose ponderar otros factores que, en palabras de Josep Antoni Payá Gaset, deberían ser los siguientes:

  1. La entidad del objeto de la infracción, y la incidencia del mismo sobre el bien jurídico a proteger.
  2. El estado de la construcción, y la cuantificación de los costos de las obras adicionales que supondría la demolición del elemento objetivo de la infracción.
  3. La actuación de la Administración en el servicio público de inspección urbanística, en especial la vigilancia diligente de las actuaciones urbanísticas en sus fases iniciales, con el fin de evitar que se consoliden situaciones irreversibles.
  4. La presencia de terceros adquirentes de buena fe.

Pero no sólo la doctrina y la jurisprudencia se pronuncia al respecto, sino que incluso existen normativas urbanísticas en las que se recoge una aplicación directa de este principio; por ejemplo el artículo 182.3 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, establece lo siguiente:

…Reglamentariamente se establecerán los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad, quepa la legalización aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición.

Es necesario recalcar y advertir que el principio de proporcionalidad opera dependiendo de cada caso, como no puede ser de otra manera. Es decir, que no se puede hacer una afirmación categórica de que una orden de demolición per se es inejecutable, pero sí se puede afirmar que cada orden de demolición, y en relación a la ilegalidad ejecutada y en consonancia con los factores ya comentados, podrá ser ejecutada acabando con todo el patrimonio construido, podrá ser ejecutada parcialmente o, en el caso más extremo, acabará siendo declarada inejecutable en un proceso de ejecución de sentencia (supongamos el caso de una vivienda que no respeta el retranqueo legalmente establecido por algún metro de defecto, pero que no hay ningún otro parámetro urbanístico que incumple. En este caso, resultaría del todo desproporcionado la demolición total de la vivienda y, por otro lado, resultaría materialmente muy costoso – o incluso materialmente imposible- desplazarla para que cumpliese dicho parámetro).

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia en su Sentencia de 29 de marzo de 20000, a colación de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, expresa:

QUINTO.- La jurisprudencia en determinadas situaciones dulcifica el rigor en materia de demoliciones, como pone de manifiesto cuando existen circunstancias excepcionales que saliéndose de lo abstracto de la fría contemplación de la Ley, imponen atemperar el rigor de ésta para conducir a una solución que, sin olvidar la existencia de una infracción por construcción no ajustada a licencia, al recordar que la misma ya fue objeto de sanción, permita mantener un estado de cosas que ya no afecta sólo al infractor sino a quienes de buena fe con él contrataron (TS S 9 Abr. 1985). Existe además una consolidada jurisprudencia sobre la materia de demolición, indicando que el principio de proporcionalidad ha sido configurado como un medio extraordinario de evitar derribos que procederían por una estricta aplicación de las normas urbanísticas, pero que pugnarían con los principios de justicia material, habida cuenta de que en la construcción, por la complejidad de su técnica, es fácil que, incluso de buena fe, se cometan errores que no deban perjudicar al conjunto de una obra que, globalmente, está dirigida al bien común y suponga una creación de riqueza mediante el esfuerzo del hombre (TS S 25 Oct. 1989 y 16 Feb. 1993) recomendando que la drástica solución del derribo se administre con suma prudencia y cautela, y como medida extrema ( TS SS 13 Abr. y 7 y 15 Jul. 1982, 2 Nov. 1983, 27 Dic. 1990 y S 16 Mar. 1992) añadiendo que la demolición de obras es siempre una destrucción de riqueza que puede resultar injustificada y que, salvo exigencias inmediatas del interés público, ha de evitarse (TS AA 24 Jul. 11 y 12 Dic. 1990), y que el principio de proporcionalidad, entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir con la demolición, significa el efecto de ponderar la trascendencia que tenga para el interés publico la concreta infracción y la perpetuación de la misma, es decir,la diferencia que exista entre el simple desfase de lo permitido por la licencia y lo realmente construido (TS S 27 Jun. 1983 y 28 Ene. 1987), no reputando procedente la drástica demolición, pues por ser extrema, impone la necesidad de ser aplicada con mesura y restrictivamente, a fin de evitar que con ella se origine un mal o resultado más grave que el producido por la discordancia entre lo autorizado y lo que se realiza, por lo que a aquélla ha de llegarse sólo excepcionalmente en casos verdaderamente límites ( TS SS 15 May.1980, 25 May. 1982, 2 Nov. 1983 y 13 Dic. 1984), con la finalidad de no romper la deseada regla de la proporcionalidad entre los medios a emplear y los objetivos a conseguir ( TS SS 30 Jun. y 6 y 23 Nov. 1981), lo que conlleva a la necesidad de estar siempre al principio de no demolición ( TS SS 17 Dic. 1974 y 8 May. 1980), ya que lo que legitima la intervención administrativa, conforme a los arts. 4 y 6 RSCL , es la congruencia entre su fundamentación y los fines que la justifican,condicionante del sometimiento a éstos que reitera el art. 106.1 CE ( TS S 28 Ene. 1987 ).

¿Cual es el momento procesal para alegar el principio de proporcionalidad?

Desde Urbanística 91 entendemos que todos. Es decir, desde que se inicia un expediente de restauración de la legalidad hasta que hipotéticamente se produzca una ejecución del acto administrativo, existen numerosos momentos procesales donde alegar el principio de proporcionalidad en relación a una posible demolición.

  • En vía administrativa, frente a la orden de demolición.
  • En vía judicial, en el contencioso-administrativo que se interponga al efecto.
  • En vía judicial, en el contencioso-administrativo contra la ejecución subsidiaria de la orden de demolición.
  • Por supuesto, y dependiendo de lo avanzado que se encuentre el procedimiento o proceso, se deberá invocar dichos preceptos en cualquier momento procesal en el que esté en juego la destrucción física de la cosa (por ejemplo, en un proceso de Autorización de entrada a domicilio, donde aunque el fondo del asunto no sea el de la ejecución de las obras, se deberá introducir en todo caso).

6 comentarios

  1. Hola, tengo una casa que, al arreglarle el tejado, tuve que hacer todo un proyecto, el proyecto se visó y se presentó al ayuntamiento. Ahm, proyecto de casa entera, cuando en realidad solo se hicieron los 25 m2 de la parte delantera. Me dieron la licencia y yo seguí conlas obras, pero la sorpresa fue que dijeron a mi arquitecto que había que retranquear fachada. Tuvo que hacer una rectificación en el plano. Me siento totalmente desprotegida por las leyes, la calle no va a quedar más ancha porque la casa del principio de la calle no se va a tirar, es una finca de pisos de los años 60. Por tanto, ahora me va a costar un dineral tirar la pared de piedra, apuntalar todo y hacer una más adentro para luego tirar la vieja que es muro de carga y mide unos 45 cm.
    Existiría una forma de esquivar esta situación¿¿??

    • Equipo de Urbanistica 91

      Hola Esperanza,

      Pues si le concedieron una licencia y ahora le han obligado a retranquearse, eso sólo responde a dos situaciones: o es responsabilidad del Ayuntamiento (porque le concedió una licencia que ahora revoca o modifica sustancialmente) por lo que le debería indemnizar los perjuicios que le haya ocasionado a través de una RP, o ha sido un error de su arquitecto, al no obtener la alineación oficial al inicio de las obras (también llamada “tira de cuerda”) y que tantos problemas genera a posteriori (luego llegan los de vías públicas y que si retranqueo, que si dimensión correcta del vial, que si anchura mínima futura, etc, etc).

      Respecto a si existe posibilidad de revertir esta situación, procesalmente, si aún está en plazo de impugnar ante el Ayuntamiento y todavía defenderlo en vía administrativa, debería efectivamente defenderlo. En este punto, dado que requiere una profundización mayor, nos ponemos en contacto con usted por email.

      Saludos.

  2. He comprado un piso en un edificio con toda la documentación en regla ante notario y con licencia de ocupación. Posteriormente se anulo el plan urbanístico y ahora hay una sentencia del tribunal superior ordenando el derribo de todo el edificio. A quien debo reclamar? Cuando debo reclamar?

    • Equipo de Urbanistica 91

      Hola Martín,

      Pues el único responsable sería el Ayuntamiento. No obstante, si se trata del derribo de todo el edificio, proveniente de la anulación del planeamiento que lo daba cobertura, entiendo que el Ayuntamiento debe y va a hacer los trámites para regularizar la zona mediante una Modificación del Plan (efectivamente, estos procesos de regularización son muy complejos, ya que debe estar garantizado el cumplimiento de todos los parámetros de ordenación).

      En cualquier caso, nos pondremos en contacto con usted por email.

      Saludos.

  3. Denuncié unos áticos abuhardillados sin licencia en edificio lindero, que incumplen la normativa urbanística y tras sentencia y apelación firme a mi favor para su demolición, el ayuntamiento incumple dicha sentencia alegando que los titulares no fueron notificados debidamente, por lo que se les emplazó a otro contencioso, de forma que se les facilita la prescripción, y estas obras quedarían fuera de ordenación, como puedo actuar?

  4. Buenos días,
    He comprado una vivienda que tiene un cerramiento de terraza realizado hace mas de 25 años (en 1992). El Ayuntamiento nunca dijo nada al respecto al anterior propietario pero ahora han añadido una anotación en el Registro de la Propiedad que dice que esta ampliación está fuera de ordenación y por tanto es “susceptible de cese en su uso”. Se trata de una vivienda unifamiliar, no existe comunidad de vecinos.
    El caso es que, con la sana intención de hacer las cosas bien, en el momento de la compraventa realizamos la declaración de obra nueva, pagamos todas las tasas y un arquitecto colegiado emitió un certificado de exceso de superficies conforme la ampliación era legalizable atendiendo al plan urbanístico. También, antes de comprar, solicité al Ayuntamiento un certificado de antigüedad y legalidad urbanística que me emitieron con carácter positivo sin problema alguno.
    En este contexto me encuentro confuso al encontrarme ahora con que no puedo cambiar mi hipoteca a otro banco, ya que en la Nota Simple me aparece que una tercera parte de la casa “está fuera de ordenanza” y por tanto la tasación es significativamente inferior.
    Se puede hacer algo con esto??
    Mil gracias

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