Auto 128/2004 de la Audiencia Provincial de Cáceres, de 27 de junio de 2004

(…)

NOVENO Esta Sala, siguiendo la doctrina mayoritaria, entiende que el delito urbanístico del artículo 319 ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) no castiga «a todo aquel que realice una construcción no autorizada» en suelo protegido (apartado primero) o simplemente no urbanizable (apartado segundo) sino a aquel que, perteneciendo a una de las categorías profesionales exigidas por el tipo penal («promotor, constructor o técnico director»), cometa la infracción urbanística descrita («llevar a cabo una construcción no autorizada», «llevar a cabo una edificación no autorizable») en terreno protegido o en terreno no urbanizable.

Acudir, para determinar el alcance del concepto general de promotor, a preceptos (como el artículo 9 de la Ley 38/99 [ RCL 1999, 2799] ) incluidos en normas que regulan materias sectoriales («asegurar la calidad mediante el cumplimiento de los requisitos básicos de los edificios y la adecuada protección de los intereses de los usuarios» señala como objeto de la misma el artículo 1 de la Ley de Ordenación de la Edificación) no nos conduce al verdadero concepto que tuvo en cuenta el legislador penal de 1995; debemos acudir a concepciones más generales consagradas por la doctrina o la Jurisprudencia.

Siguiendo a Luis Carlos (obra citada) vemos que en la jurisprudencia civil del Tribunal Supremo, en relación con la aplicación del art. 1591 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , a este respecto no existe una definición legal de carácter general de la figura del promotor urbanístico, si bien en la práctica de la construcción urbanística sí está plenamente consolidada y, por tanto, es de general uso tal denominación. En tal sentido, sería promotor «la persona física o jurídica que promueve u organiza la construcción del inmueble y termina por comercializarlo ( SSTS de 20 de junio de 1985 [ RJ 1985, 3625] , 29 de junio de 1987 [ RJ 1987, 4828] , 19 de diciembre de 1989 [ RJ 1989, 8843] y 31 de marzo de 1992 [ RJ 1992, 2311] )».

Partiendo de tales bases definitorias jurisprudenciales, la doctrina urbanística viene definiendo al promotor en términos diversos. Así, Mauricio habla de la «persona titular de la actuación en el aspecto jurídico y económico, la cual no tiene que coincidir necesariamente con la figura del propietario en cuyos terrenos se actúa». Ángel Jesús, por su parte, entiende que es promotor aquella «persona física o jurídica, pública o privada, que organiza la edificación de todo tipo de viviendas (y/o locales de negocio), bien para su venta a terceras personas o para sus asociados, localizando solares, buscando capitales, poniendo en conexión a sus propietarios con constructores e inversores y facilitando compradores, entre otras actividades». También el autor últimamente citado se refiere a «aquel comitente que promueve un proyecto de nueva planta, cuya ejecución encomienda a un tercero (constructor o contratista) para, una vez finalizado, introducirlo en el mercado de venta o alquiler».

En el ámbito de la legislación administrativo-urbanística autonómica también existen algunas pautas al respecto, aunque con notables diferencias definitorias entre las diversas Comunidades Autónomas españolas. Así, por ejemplo, el art. 41.3 de la LDU ( RCL 1984, 957 y LCM 1984, 577) de la Comunidad de Madrid considera promotor «al propietario del suelo sobre el que se efectuó la infracción», mientras que el art. 268.2 RPLU ( RCL 1990, 2759 y LCAT 1990, 266) de Cataluña no menciona expresamente esta figura, pero sí habla del «propietario del suelo, su agente, gestor o impulsor». También en el marco de esta última Comunidad Autónoma, la Ley 24/1991, de 29 de noviembre ( RCL 1992, 389 y LCAT 1992, 25) , reguladora de la vivienda en Cataluña, dispone en su art. 3.1, más particularmente al respecto, que: «a los efectos de la presente Ley, es promotor de viviendas la persona física o jurídica que decide, programa e impulsa su construcción o rehabilitación, las suministra, aunque sea ocasionalmente, al mercado inmobiliario y transmite su titularidad dominical o las adjudica o cede mediante cualquier título».

Continúa el autor: «Oscilando entre estos parámetros definitorios del término promotor deberá, por tanto, moverse el juzgador penal a la hora de valorar -aunque a su libre criterio a falta de una remisión normativa expresa al respecto en el tipo del art. 319 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) – la presencia o no de esta cualidad profesional en el citado delito especial propio. La presencia, sin embargo, de la figura del promotor no profesional, contemplada en diversos textos legales administrativos, ha conducido -erróneamente en nuestra opinión- a que determinadas resoluciones judiciales vengan a considerar que el delito tipificado en el art. 319 sea un delito común, de modo que “sujeto activo del delito citado puede ser cualquiera que dedique su esfuerzo a la edificación de una o varias viviendas, para sí o para su venta o alquiler” ( SAP de Cádiz de 11 de septiembre de 1998 [ ARP 1998, 5355] ). Añadimos nosotros que no son esos conceptos administrativos sectoriales los que tuvo en cuenta el legislador penal, sino el más amplio de “aquel que promueve un proyecto constructivo nuevo para, una vez finalizado, bien introducirlo en el mercado, bien ponerlo a disposición del particular o particulares en cuyo nombre actúa, obteniendo con ello un beneficio profesional o comercial”».

DECIMO Queda claro que, a juicio de esta Sala, los particulares que han realizado construcciones en terrenos de su propiedad en el «DIRECCION000» de Cáceres y que han sido objeto de este procedimiento penal no pueden incluirse en el ámbito de los autores del delito urbanístico, debiendo sobreseerse las actuaciones respecto de los mismos.

Sin embargo, parece claro también que en el nacimiento de una urbanización ilegal en terreno no urbanizable como la que nos ocupa sí es posible encontrar profesionales responsables criminales del indudable atentado contra la ordenación del territorio que constituye la aparición de esta urbanización, y de tantas otras que vemos surgir recientemente. Contra éstos profesionales sí debe seguirse la instrucción penal.

Así, es posible que encontremos a promotores inmobiliarios («promotor de la urbanización» en palabras del artículo 43.1 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre [ RCL 2002, 360 y LEXT 2002, 1] , del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura) que, buscando un importante beneficio económico y con desprecio de las normas urbanísticas y agrarias, dividen un terreno rústico no urbanizable en parcelas que, por su tamaño, son inútiles para cualquier finalidad agropecuaria, y útiles tan sólo como parcelas de recreo, promotores inmobiliarios que urbanizan el terreno (diseñando viales e incluso infraestructuras sanitarias, parcelando, etc.) para luego enajenar las parcelas resultantes (normalmente, y dada la indivisibilidad legal del terreno, mediante documentos privados o como cuotas de participación sobre la finca matriz a las que se asocia el uso exclusivo de la parcela en cuestión) y lucrarse con ello. También es posible que encontremos profesionales de la arquitectura o la ingeniería que realicen para los adquirentes de las parcelas proyectos técnicos de edificación, quizás elementales y sin cumplir requisitos formales o corporativos dada la no edificabilidad del terreno al que se refieren, pero que sirven al propietario para realizar una construcción habitable y segura. Igualmente es probable encontrar profesionales de la construcción que, despreciando la naturaleza jurídica del terreno para el que se les contrata, realizan la edificación. Todos ellos, con su participación profesional, son responsables del atentado contra la ordenación del territorio y a ellos quiso sancionar severamente el legislador penal. También es indudable responsable el comprador de la parcela que encarga la construcción o la realiza por sus propias manos, pero la sanción de éste queda limitada por el legislador a la administrativa, junto con la inevitable consecuencia de restaurar el orden urbanístico quebrado demoliendo su construcción.

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