Auto Audiencia Provincial Córdoba núm. 42/2003 (Sección 2), de 27 febrero

“Ahora bien mayores problemas nos plantea el concepto de EDIFICACIÓN NO AUTORIZABLE. En el proyecto del Código Penal se hablaba de edificación no autorizada, pero en el debate parlamentario se introdujo esa confusa expresión, porque con arreglo a la legislación urbanística se puede edificar en determinadas situaciones, pero lo que no se puede hacer es urbanizar. Por EDIFICACIÓN no autorizable se entiende la construcción en lugar prohibido,pero siempre y cuando sea susceptible de legalización de acuerdo con la normativa urbanística. La expresión se considera innecesaria, porque si son legalizables nunca podrían ser típicas estas conductas al faltarle el requisito esencial de afectación al bien jurídico. No obstante estamos ante la realización de una obra que no podría ser permitida ni aunque se solicitase la autorización o licencia, pues como es sabido el ejercicio de toda actividad urbanística se halla condicionado a la licencia, pues ésta es un instrumento de control previo. Pero como ya se ha dicho, el término es de por sí impreciso pues como dice la SAP Alicante de 27-12-99 toda legislación en cuanto tiene posibilidad de cambio (p. ej. Una Recalificación del suelo) haría inaplicable el precepto. Por esta razón algunas sentencias como la ahora recurrida, piensan que esta posibilidad de autorización en un futuro hace posible la absolución, pero, insistimos ello haría inaplicable el precepto. Y como esta solución no puede admitirse cabe otra interpretación, como la que sostiene la STS Palencia 13-10-98 (ARP 1998, 4169), en el sentido de aplicar el tipo en cuestión sólo aquellas infracciones urbanísticas que adolezca de irregularidades tan graves y escandalosas que ni siquiera quepa la posibilidad de una posterior subsanación. En idéntico sentido se pronuncia la STS Zaragoza de 11-5-99 (ARP 1999, 1203). Frente esta actitud, que a mi juicio es muchomás acorde con la índole del bien jurídico protegido, hay otras mucho más formalista y esque en estos casos hay que aplicar la legislación vigente en el momento del enjuiciamientopues realmente no se sabe en ese instante lo que va ocurrir en el futuro (STS Jaén de 14-6-02[JUR 2002, 202197]) si en un futuro se produjese la legalización, para los que siguen estaorientación procedería la aplicación del indulto. Entre una y otra postura caben situacionesintermedias, toleradas por la realidad social a que antes nos referíamos. No se trata de dejarde aplicar una Ley ante la posibilidad de que sea derogada. Esa contemplación de la realidadsocial nos enseña que son multitud las viviendas ilegales. En este caso concreto no se tratade una edificación aislada sino de toda una urbanización que ha llegado ya a su cuarta fase. Ytodo ello es claramente ilegal. Parece evidente, además, que tales construcciones se hanllevado a cabo sin que la Administración haya reaccionado eficazmente en ningún sentido. Yen estas circunstancias hay que pensar necesariamente que dichos poderes públicos tienenque adoptar alguna fórmula que permite reconducir esas situaciones a las vías legales, pueslo contrario implicaría, o bien persistir en la ilegalidad o bien tomar medidas drásticas que anada podrían conducir ante la trascendencia social e incluso económica que tiene elproblema.

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