Sentencia de la Audiencia Provincial Pontevedra 6/2007, de 23 de enero de 2007

(…)
NOVENO Finalmente, en cuanto a la infracción urbanística que dio lugar al expediente núm. 17/00 (obra de reforma y ampliación de edificación compuesta de Planta Baja y Planta de Piso, en el lugar denominado Campo das Laxes, núm. 31-San Vicente), lo primero que debemos preguntarnos es si la misma tiene entidad bastante como para integrar el subtipo agravado 1 del art. 319 del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777).
Quizás el mejor modo de abordar una correcta interpretación del precepto penal estudiado en este punto consista en observar, de manera comparativa, los distintos valores que llevaron al legislador penal a cualificar la pena en el art. 319.1 con los que el art. 9.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril (RCL 1998, 959), sobre régimen del suelo y valoraciones señala como justificativos de una especial protección administrativa.
En este sentido, el apartado 1º del referido art. 9 clasifica como suelos no urbanizables los que «deban incluirse en esta clase por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales acreditados en el planeamientos sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público».
Por su parte, el apartado 1º del art. 319 del Código Penal constituye una figura delictiva de carácter cualificado en relación con lo previsto en el apartado 2 del mismo precepto por afectar a «suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección».
De la comparación de ambos apartados, es decir, apartado 1º del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, y apartado 1º del art. 319 del Código Penal, se pueden deducir las siguientes conclusiones:
A) Por un parte, que el precepto penal pretende tipificar determinados atentados contra la ordenación del territorio que resultan especialmente graves, en su mayor parte ?aunque no en exclusiva?, por afectar a suelos especialmente protegidos.
(Decimos en su mayor parte porque de la lectura de los valores o circunstancias que deben concurrir en el suelo afectado por el comportamiento constructivo que aparece tipificado en el apartado 1 del art. 319, hay dos que lejos de afectar a la clasificación del suelo como no urbanizable especialmente protegido, pertenecen más bien al ámbito de la calificación del suelo, esto es a la individualización de los concretos usos que del mismo deba darse una vez clasificado; en concreto, nos estamos refiriendo a la mención de construcciones realizadas sobre viales y zonas verdes. Por otra parte, la mención que en el precepto penal se hace del especial valor artístico que el suelo afectado pudiera tener no aparece en modo alguno en la relación de valores del ap. 1 del art. 9 Ley 6/1998, 13-4).
B) Por otra parte, tampoco puede afirmarse que todo suelo no urbanizable especialmente protegido resulte tutelado en el precepto penal.
En este sentido, no debe perderse de vista que, de conformidad con el examen comparativo de referencia (entre los apartados 1º art. 9 Ley 6/1998, 13.4 y 1º art. 319 CP), entre los valores especialmente tutelados en el precepto penal no aparecen enumerados ni el valor arqueológico, ni el valor científico, ni las limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público.
Por tanto, los suelos que resultaran administrativamente especialmente protegidos por ostentar alguno de tales valores (o cualquier otro no enumerado en el art. 319, 1 CP), o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público, quedarán a pesar de ello, excluidos de tutela penal cualificada.
Señalar, que esta interpretación restrictiva fue también empleada (aunque en relación a la normativa urbanística anterior a la Ley 6/1998, 13.4) por la Sentencia de 14 de abril de 1998 [ARP 1998, 2048], dictada por la AP de Palencia.
En resumen, en nuestro caso localizada la obra de Campo das Laxes núm. 31 en la denominada zona de servidumbre de protección, es decir, en terreno no incluido en el dominio público marítimo-terrestre (al que se refieren los arts. 3 y ss. de la Ley 22/1988, de 28 de julio [RCL 1988, 1642], de COSTAS), esto es en terreno de propiedad privada de particulares, debemos pues llegar a la conclusión que la infracción urbanística correspondiente en modo alguno puede entenderse incluida en la figura penal agravada del núm. 1 del art. 319 CP
Pero tampoco es viable la tipificación del apartado 2 del art. 319 CP.
En el lugar o zona donde se llevó a cabo la obra del expediente 17/00 la parcela para ser edificable debía reunir determinadas condiciones. Esto es, las que deja expresadas el técnico municipal en su informe al folio 529-Tomo II de autos. Básicamente las condiciones generales de edificabilidad correspondientes al suelo no urbanizable común. Y ello quiere decir que en la zona en cuestión no rige la prohibición del art. 25.1 a) de la Ley de COSTAS, al no tratarse de un tramo de costa de especial protección, por lo que las actuaciones que se autoricen deben acomodarse al planeamiento urbanístico aprobado por la Administración competente. Y siendo ello así, debemos traer nuevamente a colación el Real Decreto Ley 4/00 (RCL 2000, 1402), que como se dijo (con cita de la Consulta 1/2003 de la Fiscalía General del Estado) suprimió la posibilidad de crear «suelo no urbanizable común», quedando por ello reservado el tipo penal del art. 319.2º a aquellos suelos no urbanizables que el planeamiento haya decidido preservar por su valor agrícola, forestal, ganadero o por sus riquezas naturales. Todo ello, claro está, con referencia a la época de producción de los hechos objeto de enjuiciamiento.
DÉCIMO Por lo que se refiere al delito continuado de desobediencia del art. 556 del CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), se aceptan todos los razonamientos del Juez a quo en cuanto referidos a Casimiro. Su comportamiento está claro que es constitutivo del expresado delito, pues el mismo en su condición de socio único y único administrador de hecho de la sociedad, puso de relieve una actitud perseverante al incumplir, como así hizo, las distintas órdenes dictadas en cada uno de los expedientes abiertos por las obras que estaba ejecutando.
Concurren, sin duda, todos y cada uno de los elementos de la desobediencia grave, que la jurisprudencia ha señalado. Así,
«a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva;
b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado;
c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento;
d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz, a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad;
y, e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el art. 634 CP (SSTS 821/2003 [RJ 2003, 4294]; 1615/2003 [RJ 2003, 8826]; y 1219/2004, de 10-12 [RJ 2004, 7917], entre otras)».
«Tal línea divisoria, tenue y sutil, entre el delito y la falta, la hallan las SS. 23-3-42 , 16-6-63 y 23-6-65 , entre otras, en la reiterada y manifiesta oposición, grave actitud de rebeldía, persistencia en la negativa, en el cumplimiento firme y voluntario de la orden y, en fin, en lo contumaz y recalcitrante de la negativa a cumplir la orden o mandato» (SSTS 5-7-89 [RJ 1989, 6089] y 29-6-92 [RJ 1992, 5551]).
Es más, aún cuando es cierto que «societas delinquere non potest», ello se trata de un aserto sobrepasado jurídicamente a la vista del contenido del art. 31 CP (antes 15 bis CP [RCL 1973, 2255]), ya que dicho precepto «a la actuación en nombre de una persona jurídica une la realizada en nombre de otro, e incluye al administrador de hecho…» (STS 1537/97, de 12-12-97 [RJ 1997, 8838]).
Lo que el precepto en cuestión persigue es obviar la impunidad en que quedarían las actuaciones delictivas perpetradas bajo el manto de una persona jurídica por miembros de la misma perfectamente individualizables, como en este caso acontece con el Sr. Casimiro, único que tenía capacidad para desobedecer las órdenes de paralización de las obras e infringir la normativa urbanística.

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