Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sala de lo Pena nº1), de 4 mayo 2011

Audiencia Provincial de Barcelona Sección Segunda Procedimiento Abreviado núm. 209/10 Rollo de Apelación núm. 121/11 Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar S E N T E N C I A NÚM. 288 lltmo. Sr. Presidente Don Pedro Martín García Iltmos. Sres. Magistrados Don José Carlos Iglesias Martín Doña María José Magaldi Paternostro En Barcelona, a cuatro de Mayo del dos mil once. En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 209/10. Rollo de Sala núm. 121/11, sobre delito contra la ordenación del territorio, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, habiendo sido partes, en calidad de apelantes el Ministerio Fiscal y Don Celso , representado por la Procuradora Doña Amanda Pons Bialowas y defendido por el Letrado Don Miquel Fornieles Sans, y en calidad de apelados los mencionados como apelantes con relación a las pretensiones deducidas de contrario, siendo Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero . — Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada, si bien añadiendo a éstos que la casa de madera desmontable carecía de cimentación al efecto.

Segundo . — Con fecha 3 de Enero del 2011, y por el Juzgado de lo Penal nº. 1 de Arenys de Mar, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 209/10, la que contiene el fallo que se da aquí asimismo por reproducido por razones de economía procesal.

Tercero . — Apelada la sentencia por el Ministerio Fiscal y Don Celso , y previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el día 19 de Abril del 2011, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero . — No se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Segundo . — Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ‘ad quem’ para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado 2 con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario — inmediación de la que carece el Tribunal –, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez ‘a quo’, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741 L.E.Crim .), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

Tercero . — Por el Ministerio Fiscal se denuncia que la Juez de lo Penal ha omitido pronunciamiento alguno sobre la demolición de las edificaciones efectuadas por Don Celso , demolición interesada ya en el escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, solicitando, en consecuencia, la revocación de la sentencia de instancia y su sustitución por otra en que se acuerde la demolición interesada. El recurso debe ser desestimado. Efectivamente, el párrafo sexto del art. 161 de la L.E.Crim . dispone que : “Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contra desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario Judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla”. Es decir, lo que el Ministerio Fiscal debió hacer era acudir al mecanismo previsto en el art. 161 párrafo sexto de la L.E.Crim ., pero no formalizar el recurso de apelación, pues no siendo la demolición de lo construido una consecuencia necesaria de la comisión del delito contra la ordenación del territorio tipificado en el art. 319 aps. 1 y 2 del Código Penal , como se sigue de la simple lectura del art. ap. 3 del mismo artículo ( “En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe” ), la aceptación por este Tribunal de la pretensión deducida por el Ministerio Fiscal conllevaría una lesión real, efectiva e irreversible del derecho de defensa del acusado, al ser la sentencia dictada en esta alzada no susceptible de recurso ordinario alguno ( art. 792 ap. 3 L.E.Crim .), amen, como lógica consecuencia, del derecho de acceso a los recursos, integrado en el más amplio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 ap. 1 C.E . en relación con el art. 7 ap. 1 L.O.P.J .).

Cuarto . — Pasando ahora al examen del recurso de apelación formulado por Don Celso analizaremos conjuntamente, en primer lugar, los motivos impugnatorios intitulados como vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E .) y error en la apreciación de las pruebas por parte de la Juez ‘a quo’, pues en esencia ambos motivos son coincidentes en el sentido de considerar que de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral no pueden considerarse probados los hechos declarados como probados en la sentencia de primera instancia.

Razona el apelante que la sentencia de instancia considera como probado que la edificación existente es destinada por él a uso residencial, lo que no se desprende de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, amen de que lo que si ha quedado debidamente acreditado es que la casa es perfectamente desmontable, al no estar cimentada, disponiendo únicamente de unas zapatas o bloques de hormigón sobre los que se asienta y que no precisaron de excavación alguna, solicitando, en consecuencia, siquiera tácitamente, la modificación de los hechos declarados probados de la sentencia apelada por otros que recojan las dos precitadas circunstancias.

Del examen de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se desprende que si bien la Juez ‘a quo’ habla en plural de edificaciones destinadas al uso residencial, de la propia redacción de aquéllos se desprende que la única que en todo caso tendría tal uso sería la “edificació de superfície útil 64’67 m2 interior i 15’48 m2 de porxo, de casa d’una planta baixa i planta sota coberta, amb fonaments de totxana i formigó”, de la que expresamente predica el estar destinada a segunda residencia del acusado. Pues bien, que la casa de madera desmontable estaba destinada a un uso residencial se desprende prístinamente de las propias declaraciones de Don Celso , quien así lo reconoció expresamente en el acto 3 del juicio oral, donde, además, tal uso quedó igualmente probado por las declaraciones del perito Don Rafael , quien inspeccionó personalmente el interior de la mencionada casa.

En consecuencia, no cabe apreciar error alguno en la Juez ‘a quo’ cuando considera que la casa de madera desmontable estaba destinada a un uso residencial, uso que, en cambio, no es predicable de ninguna manera de la segunda obra, destinada únicamente a almacén de objetos diversos y de la que el perito que depuso como tal en el acto del plenario reconoció incluso el ser susceptible de legalización, debiendo llamarse la atención que en el propio relato de “hechos probados” de la sentencia apelada no se predica de aquélla su uso residencial. Por lo que respecta a la falta de cimentación de la casa de madera asiste la razón al apelante, y así lo vino a reconocer el perito interviniente en el acto del juicio oral, circunstancia que asimismo se desprende de la prueba documental constituída por las fotografías obrantes en el Anexo 1 del atestado núm. NUM000 del Cos d’agents rurals de la Comarca del Maresme (fs. 15 y 16). El motivo impugnatorio aquí examinado debe, pues, ser estimado parcialmente, sin perjuicio de la trascendencia jurídica o falta de la misma que dicha estimación pudiera conllevar y que será analizada más adelante.

Quinto . – Sistemáticamente procederá analizar ahora el tercero de los motivos por los que ha formalizado apelación Don Celso , y que denuncia infracción de precepto legal por aplicación indebida del art. 319 del Código Penal . Razona el apelante que en él no concurren ninguna de las condiciones que el art. 319 del Código Penal exige para ser sujeto activo del mismo, de un lado, y, de otro lado, que no se han tomado en consideración las características de la “construcción”, concretamente su condición de prefabricada y su movilidad. Procederemos a continuación al examen por separado de ambos submotivos impugnatorios.

Ya desde la S.TS. 1250/2001, de 26 de Junio , y con referencia a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de Noviembre de 1999 , viene considerándose jurisprudencialmente promotor a cualquier persona, fisica o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna. La misma sentencia establece que “el argumento relativo a la previsión de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio contenida en el precepto, no puede excluir a las personas que promuevan o construyan sin licencia o excediéndose de la contenida, y que no sean profesionales, de la autoria del delito, pues no deja de tener sentido dicha inhabilitación aún en dicho caso, puesto que tales actividades están sujetas al régimen de licencia y autorización y ello ya comporta una relación con la Administración de que se trate, inhabilitación que conforme a lo dispuesto en el art. 45 C.P . deberá concretarse expresa y motivadamente en la sentencia”.

En el mismo sentido se han pronunciado las S.S.TS. 690/2003, de 14 de Mayo y 1127/2009, de 27 de Noviembre . Desde la doctrina jurisprudencial expuesta no puede negarse la condición de promotor del acusado Don Celso a los efectos de constituir el sujeto activo del delito tipificado en el art. 319 del Código Penal . Pasaremos ahora al examen del segundo submotivo precedentemente relacionado, es decir, el de las características de lo realizado por el hoy apelante a los efectos de poder o no considerar tipificable la misma. Con carácter previo a cualquier consideración consideramos que debe precisarse si nos encontramos en abstracto ante el tipo penal del art. 319 aps. 1 y 2 del Código Penal o, por el contrario, ante el tipo penal del ap. 1 o del ap. 2 del mencionado art. 319 del mencionado texto legal.

Para ello deberemos centrarnos en el objeto material del delito, es decir, la clasificación y calificación del suelo afectado por la conducta presuntamente delictiva. Pues bien, y partiendo de los propios “hechos probados” de la sentencia de instancia el suelo sobre el que el acusado levantó la casa de madera prefabricada adquirida de segunda mano debe calificarse como suelo no urbanizabe del ap. 1 del art. 9 de la Ley 6/1998, de 13 de Abril , distinguible del suelo también no urbanizable del ap. 2 del mismo art. 9 , que enlaza con la distinción, tradicional en el ámbito del Derecho Urbanístico, entre “suelo no urbanizable ordinario o común” y “suelo no urbanizable de especial protección”, considerando como suelo no urbanizable ordinario o común aquella parte del territorio que así se clasifique de  forma expresa mediante alguno de los diversos instrumentos normativos de planeamiento previstos en nuestro ordenamiento jurídico, sin que exista en él valor o norma alguna que le otorgue una protección especial ( art. 9 ap. 2 Ley 6/1998 ), debiendo incluirse en la categoría de suelo no urbanizable de especial protección aquellos que “por estar sometidos a algún régimen de especial protección incompatible con su transformación de acuerdo con los planes de ordenación territorial o la legislación sectorial en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público” ( art. 9 ap. 1 Ley 6/1998 ).

Es claro que el tipo descrito en el ap. 1 del art. 319 del Código Penal se refiere al suelo no urbanizable de especial protección del art. 9 ap. 1 de la Ley 6/1998 , en tanto el tipo descrito en el ap. 2 del art. 319 se refiere al suelo no urbanizable ordinario o común del ap. 2 del art. 9 del precitado texto legal, lo que, de otra parte, explica la diferente penalización de ambas conductas.

En consecuencia, y como primera conclusión debemos dejar dicho que partiendo de los “hechos probados” de la sentencia de instancia el único delito perpetrable por el acusado sería el del art. 319 ap. 1 del Código Penal , debiendo rechazarse la imprecisa calificación efectuada en la sentencia de instancia, al ser los delitos contemplados en los aps. 1 y 2 del art. 319 del Código Penal incompatibles entre sí por razón de la diferente naturaleza del objeto material sobre el que recaen.

Establecido lo anterior procede ahora examinar si el levantamiento de la casa de madera prefabricada por parte de Don Celso puede o no ser calificada de “construcción” a los efectos de subsunción o no de dicha conducta en las previsiones del art. 319 ap. 1 del Código Penal . Según el Diccionario de la Real Academia Española “construir” es “fabricar, edificar, hacer de nueva planta una obra de arquitectura o ingeniería, un monumento o en general cualquier obra pública”. Según la doctrina científica las características de la “construcción” son las siguientes : 1ª) Que sea una obra de nueva planta, no una reposición, ni rehabilitación, ni reconstrucción, ni reparación, ni ampliación de otra ya realizada, salvo que en estos últimos casos se altere la configuración de lo ya realizado con anterioridad ; 2ª) Que tenga una entidad o importancia suficientes para considerar que atenta al bien jurídico, y 3ª) Que sea una obra permanente o fija al suelo, no movible ni desmontable fácilmente. A nivel jurisprudencial la S.TS. 1182/2006, de 26 de Noviembre , la “construcción” ha sido definida como la realización de una obra con el empleo de los medios técnicos y mecánicos apropiados, que produce una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de la zona geográfica afectada. En resumen, de lo hasta aquí expuestos debemos destacar que la obra en que consiste la “construcción” debe, de una parte, tener vocación de permanencia o, dicho de otra manera, debe tratarse de una obra fija al suelo, no movible ni desmontable fácilmente y, de otro lado, debe tener la entidad suficiente para considerar que atenta al bien jurídico protegido. Pues bien, en el presente caso, el Tribunal considera que las obras realizadas por el acusado Don Celso al reconstruir una caseta preexistente y montar una casa prefabricada de reducidas dimensiones sobre una “bancada de suport d’obra de bloc de morter de ciment reomplert” (f. 137 vlto.), para cuya colocación no se había verificado excavación alguna, siendo fácilmente desmontable sin alteración alguna del entorno no pueden ser consideradas construcciones a los efectos del art. 319 ap. 1 del Código Penal , no teniendo, en cualquier caso, la entidad suficiente para atentar contra el bien jurídico protegido, que puede serlo perfectamente a través de la vía administrativa, siendo de destacar que, según declaró el perito en el acto del juicio oral, el Ayuntamiento de Calella no ha iniciado expediente sancionador alguno. En consecuencia, y con base en todas las consideraciones hasta aquí efectuadas debemos considerar atípica la conducta desplegada por el acusado Don Celso , procediendo, pues, su libre absolución con todos los pronunciamientos legalmente inherentes.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

FALLAMOS : Que, desestimando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Amanda Pons Bialowas, en nombre y representación de Don Celso , contra la sentencia dictada en 3 de Enero del 2011 por el Juzgado de lo Penal 5 nº. 1 de los de Arenys de Mar en el Procedimiento Abreviado núm. 209/10, y, en consecuencia, revocándolo, debemos absolver y absolvemos libremente y con todos los pronunciamientos favorables al mencionado acusado del delito contra la ordenación del territorio por el que había sido condenado en aquélla, declarando de oficio las costas procesales de ambas instancias. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará en legal forma a las pares, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos

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