Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ( Sala de lo Penal, sección 2) de 24 octubre 2002.

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En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de octubre de dos mil dos.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 231, de fecha 28 de junio de 2002, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 9 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 172 de 2002, por delito contra la ordenación del territorio.

Han sido partes en el recurso, como apelante Jose Miguel , representado por la Procuradora Dña. Rosa María Pérez Perona y dirigido por el Letrado D. Antonio Soto García, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ ZAPATER FERRER.

ANTECEDENTES DE HECHO 

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: “Ha resultado probado, como resultado de la prueba practicada en estos autos consistente en: interrogatorio del acusado, testifical y documental que Jose Miguel , mayor de edad y sin antecedentes penales, propietario de la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de Sagunto, habiendo adquirido dicha parcela por escritura de 20 de mayo de 1998, entre 1998 y 2000 promovió la construcción en su parcela de dos obras de nueva planta, consistentes en caseta y cobertizo de 31 y 30 metros cuadrados respectivamente, pese a carecer de la oportuna y preceptiva licencia de obras municipal ya que la parcela está enclavada en suelo no urbanizable ordinario tratándose de obras ilegalizables al incumplir el artículo 10 de la Ley 4/92 de Suelo no  urbanizable  así como el artículo 269 del Plan General de Ordenación Urbana de Sagunto.

Cuando el acusado tuvo conocimiento de la necesidad preceptiva y previa licencia para levantar construcciones de nueva planta en el Polígono NUM001 , solicitó la misma que le fue concedida para el  cobertizo por el Consejo Local Agrario del Ayuntamiento de Sagunto, pero no para la caseta.”

SEGUNDO.– El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: “Que debo condenar y condeno a Jose Miguel , como responsable criminalmente en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 del Código Penal, a la pena de 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 3 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para oficio de promotor o constructor por tiempo de 6 meses y al pago de las costas procesales, así como que proceda, a su costa, a la demolición de la caseta d 32 metros cuadrados construida en la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del término municipal de Sagunto.”

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del acusado se interpuso recurso de apelación contra la misma, el que substancialmente fundó en aplicación indebida del artículo 319 del Código Penal.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, el que una vez formado el oportuno rollo para su tramitación, señaló para deliberación, votación y fallo del mismo el día dieciocho de octubre de dos mil dos, en el que ha tenido lugar.

QUINTO.- En la substanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El artículo 319 del Código Penal, cuya indebida aplicación se alega y se razona en el recurso interpuesto ha sido objeto de múltiples resoluciones judiciales, en numerosos casos contradictorias, algunas de ellas ya superadas después de haber sido resueltas por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y precisamente la primera cuestión que se plantea en el recurso interpuesto hace referencia al sujeto activo del delito. Quien o quienes pueden cometer este delito. Se afirma que es delito especial propio. El Código Penal en el mencionado artículo comprende a “los promotores, constructores o técnicos directores” y el problema ha consistido en determinar qué personas son las que cabe concretar que están comprendidas en cada una de los tres conceptos. Y entonces, debido en parte a tratarse de figura de nueva creación por el legislador, dio lugar a interpretaciones diversas, y son muchas las sentencias en las que por entender que debía tratarse de personas que actuaran de manera profesional, excluida del concepto todos aquellos supuestos en los que se realizaba la conducta sin este carácter de profesionalidad, cosa que concurre en el caso que se está examinando. Sin embargo, es preciso citar y transcribir parte de los fundamentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2001: “…El motivo plantea la cuestión referente a quienes pueden ser considerados sujetos activos del delito. A este respecto debemos señalar que ya el citado artículo 264 del Real Decreto Legislativo 1/92 de 26 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley Sobre régimen del Suelo y Ordenación Urbana, derogado posteriormente por la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Régimen del Suelo y Valoraciones de 13/4/98, se refería como personas responsables de las obras que se ejecutasen sin licencia o con inobservancia de sus cláusulas, acreedoras de la correspondiente sanción por infracciones urbanísticas, al promotor, empresario de las obras y técnico director de las mismas, sin definir el alcance de dichas actividades o profesiones. También cabe citar otras normas extrapenales como son los artículos 1588 y siguientes del Código Civil incluidos dentro de la regulación del arrendamiento de obras y servicios, obras por ajusto o precio alzado, refiriéndose a los contratistas, arquitectos, dueño de la obra o propietarios, sin
fijar tampoco las condiciones profesionales de los mismos. Ha sido posteriormente, como aduce el Ministerio  Fiscal en su informe, cuando la Ley de Ordenación de la Edificación de 5/11/99 dedica su Capítulo III, bajo el título de “Agentes de la edificación” a fijar el contenido y habilitación de dichos profesionales, definiéndoles
globalmente en el artículo octavo, como todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación, distinguiendo a continuación el promotor, proyectista, constructor, director de la ejecución de la obra y propietarios. Pues bien, mientas que tanto el proyectista como los directores precisan estar en posesión
de la correspondiente titulación académica y profesional habilitante, será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente decide, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, sin exigencia de titulación alguna…”

Así que de conformidad con esta interpretación no puede excluirse al apelante de su concepto de autor del delito, y por tanto no puede ser aceptada la alegación sobre este punto realizada por el apelante.

SEGUNDO.- Otro de los puntos objeto del recurso se refiere al concepto de “edificación”. El artículo 319 emplea las palabras “construcción” en el primer párrafo y “edificación” en el segundo. El término “construcción” opinan muchos, es más amplio que “edificación”, de manera que cualquier construcción sea o no edificio estará comprendida en el párrafo 1º que trata de proteger zonas verdes, viales, dominio público, etc., mientras que si se trata simplemente de suelo no urbanizable, tendrá que tratarse de “edificio”. El acusado construye  un cobertizo y una caseta. Lo primero evidentemente no es edificio. Así que queda fuera del artículo 319.2 porque el suelo sobe el que se construye es común no urbanizable, no tiene las circunstancias propias de  los suelos comprendidos en el párrafo 1º. Así que queda la caseta como objeto del delito únicamente. A pesar de la importancia de este detalle en ninguno de los documentos que se han aportado aparece una descripción de la misma. Solamente la fotografía que se aporta y se dice que tiene 32 m2. El acusado dice en sus declaraciones que es desmontable, salvo la pared delantera que está construida de obra. No se han comprobado estos extremos aunque en los fundamentos de la sentencia se recogen de la forma expresada. En estas circunstancias es muy dudoso el carácter de edificio, como señala el apelante. Se trata de una ley en blanco y las disposiciones que regulan la materia, entre ellas la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999, excluye del concepto de edificación las obras de “escasa entidad constructiva y sencillez  técnica”, que evidentemente son aplicables al caso, que por otro lado no admite interpretaciones extensivas.

TERCERO.- Ya ha tenido ocasión esta Sala de estudiar supuestos análogos al que ahora es objeto de esta alzada. Se trata de casos en los que aparecen dudas dadas las circunstancias del hecho y del autor sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito: el dolo directo o eventual. Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 29 de marzo de 2000: “…Ahora bien, lo que sí resulta claramente descrita por el legislador es la acción típica, que viene constituida por llevar a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable; conducta ésta, además, que debe realizarse con dolo directo o eventual, (elemento subjetivo del injusto), excluyéndose, por tanto, en estos delitos, la modalidad culposa. En definitiva, puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, (edificación no autorizable en suelo no urbanizable), y en el error de tipo éste excluye el dolo, y sin él no hay culpabilidad, ni, por consiguiente, punibilidad.

Aplicando lo anterior a la conducta aquí examinada, nos encontramos con que el acusado, cuya actividad habitual es la agrícola, construyó él mismo, con ayuda de sus familiares, en terreno que dice era de sus padres, existiendo en el lugar 20#25 viviendas más, a pesar de ser el suelo no urbanizable, como señaló en el juicio oral un Policía Local que declaró como testigo a instancia del Ministerio Fiscal. De esto ha de deducirse que el acusado en ningún momento tuvo conciencia de incurrir en un ilícito penal, ni voluntad tendente a ello, por lo que, no siendo posible, como hemos dicho, la comisión por imprudencia, dada la naturaleza eminentemente dolosa de estos delitos, …”
En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 15 de junio de 1999: “…El empleo de conceptos normativos en la conducta típica posibilita la alegación de la situación de error de tipo que tanto en su versión vencible como invencible, de conformidad con el artículo 14.1 del Código Penal y ante la impunidad de la imprudencia excluirá la responsabilidad criminal. El error puede versar sobe cualquier circunstancia de las requeridas por el precepto, a saber, que la edificación es autorizable cuando no lo es, o que el suelo es urbanizable. El sujeto activo debe saber lo que quiere y querer hacerlo, es decir, debe saber que la edificación en suelo no urbanizable no es susceptible de autorización y sin embargo querer realizarla. Por consiguiente, puesto que el dolo presupone el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo (edificación no autorizable en suelo no urbanizable) y en el error de tipo éste excluye el dolo, y sin éste no hay culpabilidad ( artículo 10 del Código Penal) ni consecuentemente punibilidad ( artículo 5 del Código Penal) al no estar expresamente castigada en el tipo la comisión imprudente / artículo 12 del Código Penal).”

Y por último, esta misma Sala en sentencia de 6 de mayo de 1999 en la que se trataba de una construcción realizada en lugar en el que existen otras muchas y que el propio Ayuntamiento ha consentido su construcción.

En el caso presente, según se afirma tanto por el acusado como por el testigo en el acto del juicio oral existen muchas casas y chalets en el lugar de los hechos. Los elementos objetivos y subjetivos que permiten la apreciación del error concurren puesto que el acusado que construye él mismo junto con su esposa la caseta, no consta que por circunstancias personales conociere ni el carácter del suelo ni la prohibición de edificar. En los hechos probados de la sentencia se reconoce esta ignorancia cuando se tiene por probado que “cuando el acusado tuvo conocimiento de la necesidad de preceptiva y previa licencia para levantar construcciones de nueva planta….. solicitó la misma.”

CUARTO.- Se debe pues, estimando el recuso de apelación interpuesto, apreciando el error en la conducta del acusado de conformidad con el artículo 14 del Código Penal, absolver al acusado, declarando las  costas de oficio en ambas instancias, debiendo remitir testimonio de esta resolución al Excmo. Ayuntamiento de Sagunto para los efectos procedentes en el expediente abierto por estos hechos.

Vistos, además de los citados los artículos de general aplicación,

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Rosa María Pérez Perona, en nombre y representación de Jose Miguel , contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2002, dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Valencia, en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 172/02; con REVOCACIÓN de la misma, debemos absolver y ABSOLVEMOS al acusado Jose Miguel del delito de que ha sido acusado, declarando de oficio las costas de ambas instancias y remitiendo testimonio de esta resolución al Excmo. Ayuntamiento de Sagunto para los efectos oportunos en el expediente abierto por estos hechos.
Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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