Sentencia de la Audiencia Provincial (Sección Primera) nº 145 de 31 de marzo de 2015

En Castellón de la Plana, a 31 de marzo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos./a Sres./a anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de julio de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Cuatro de Castellón en el Juicio Oral seguido con el número 120/2012 , por delito contra ordenación del territorio.

Han intervenido en el recurso, como APELANTE, Pedro Francisco y Marcelina , representados por el Procurador Don Juan Borrell Espinosay defendidos por el Letrado D. Xavier Vidal Penalba y como APELADO , el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª AURORA DE DIEGO GONZALEZ que expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: “Se considera probado  y así se declara que la acusada, Marcelina , mayor de edad y sin antecedentes penales, es propietaria, por haberlas adquirido mediante escrituras públicas de 28 de marzo de 1995 y 2 de marzo de 2001, de las parcelas catastrales nº NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de la localidad de Almazora, y era consciente de que se trataba de suelo no urbanizable de protección agrícola, a pesar de lo cual se puso de acuerdo con esposo, rigiendo el sistema de separación de bienes en su matrimonio, y también acusado en esta causa, Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, para edificar en esas parcelas, a pesar de que conocían que se trataba de terreno no urbanizable, motivo por el que le fue denegada la licencia
solicitada al Sr. Pedro Francisco .

Que al adquirir la parcela nº NUM000 ya estaba edificada una alquería, de unos 70 m2, que reformaron y actualizaron, decidiendo edificar una segunda planta, de otros 70 m2 y derruir una vieja balsa de riego, en la parcela nº NUM001 , construyendo en su lugar una piscina, de 14 m de longitud y 10 de anchura, que vallaron con una baranda de aluminio, construyendo una caseta donde ubicar la depuradora.

Que tales construcciones se fueron haciendo poco a poco, bajo la dirección de Pedro Francisco , con experiencia en obras, siendo detectada la construcción de la piscina por personal del Ayto de Almazora, por lo que se inició expediente sancionador, por Decreto de Alcaldía de 6-07-2005, que finalizó con el decreto de 8- 03-2006, que impuso sanción económica a Pedro Francisco por construcción de piscina en suelo no
urbanizable de protección agrícola, careciendo de licencia, de 681,36 euros y se dio cuenta a la Fiscalía, por si la edificación suponía un delito urbanístico, presentando el Fiscal jefe de Castellón denuncia en decanato, el 13-11-2008, lo que motivó la incoación del procedimiento abreviado que ahora se enjuicia.

Que la realización de las obras se desarrolló a lo largo de varios años, a partir de 1995, estando finalizada la piscina pero todavía en construcción la segunda planta el día 16-02-2009, en que un agente de Guardia civil acudió al lugar, por orden del juzgado instructor, y realizó reportaje fotográfico, levantando el atestado oportuno, con informe fotográfico y ortofotomapa.

Que tales obras no pudieron nunca legalizarse por estar comprendidas las parcelas en suelo no urbanizable de especial protección, categoría B-1 de protección agrícola y paisajística.

Que el 2-03-2012 tuvieron entrada las actuaciones en este juzgado de lo penal, estando paralizadas debido al alto número de enjuiciamientos y ejecutorias pendientes, hasta el 27-09-2013, en que se emitió auto  de admisión de pruebas, celebrándose la vista oral finalmente el 16-06-2014.”

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: ” Debo condenar y condeno a Pedro Francisco y Marcelina , como coautores penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319.2º CP , concurriendola atenuante de dilaciones indebidas, del art. 21.6º CP , a la penas de seis meses de prisión, y de multa de doce meses, con una cuota diaria de cinco euros, con la responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago de art. 53 CP , e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses.

Se impone a los acusados, vía responsabilidad civil, del art. 319.3º CP , la demolición de la piscina y de la parte superior de vivienda, dejando la planta baja, lo que se justifica en que existía al comprar la parcela una alqueria en ese lugar, en el plazo máximo de 3 meses desde la firmeza de esta resolución, pudiendo ser responsables en caso de no acatar la orden de un delito de quebrantamiento de condena o de desobediencia a orden judicial.

Imponiéndoles además el pago de las costas procesales causadas, por mitad.”

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal que lo impugnó, interesando la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a la Sección Primera donde se formó el oportuno Rollo de Apelación, tramitándose el recurso y señalándose deliberación y votación del Tribunal.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTAN PARCIALMENTE los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, excluyéndose de ellos las menciones relativas a la vivienda .

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

NO SE ACEPTAN los que contiene la resolución recurrida en lo que contradigan los siguientes, y

PRIMERO .- El objeto del recurso.

Persiguen los apelantes que se revoque la sentencia de primer grado que les condenócomo coautores penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, del art. 319.2º CP , con la atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de seis meses de prisión, multa de doce meses, con una cuota diaria de cinco euros, inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión u oficio relacionado con la construcción por tiempo de seis meses, y, en vía de responsabilidad civil, a la demolición de la piscina y de la parte superior de vivienda, interesando de la Sala su revocación y que dicte nueva resolución parcialmente revocatoria de la sentencia de instancia por la que se les absuelva respecto de la construcción de la segunda planta de la vivienda y de la obligación de demoler, aceptando la condena por el referido delito respecto de la construcción de la piscina sin licencia. En apoyo de la pretensión revocatoria se argumenta: 1º Error en la valoración de
prueba documental consistente en el Acta notarial de Notoriedad y Obra Nueva de 30 de mayo de 2003 en la que se refleja que la finalización total de las obras de la vivienda unifamiliar de dos plantas tuvo lugar el año 1997. 2º Error en la valoración de prueba documental dado que el Expediente sancionador seguido en el Ayuntamiento de Almazora se siguió únicamente en relación a las obras de construcción de la piscina,
no de la vivienda, de modo que no hay constancia de que la construcción esté fuera del ordenamiento y no sea legalizable, estando prescrita la infracción. 3º Vulneración del art. 24 CE por indefensión derivada de que el expediente administrativo y las Diligencias Previas se siguieron respecto de la piscina, y el Fiscal acusó además por las obras de la vivienda sin que existiese procedimiento administrativo alguno ni informe
técnico sobre dichas obras y su posibilidad de legalización. 4º Prescripción del delito en relación a las obras de ampliación de la vivienda pues se finalizaron en 1997 según resulta del acta notarial de notoriedad y declaración de obra nueva . 5º Error en la apreciación de la prueba por concurrir actos propios del Ayuntamiento consistentes en permitir la edificación en suelo no urbanizable bajo sanción administrativa, de multa y, tras surgir una agrupación de viviendas, proceder a su regularización. 6º Indebida aplicación del art. 319.2 CP por no concurrir en los apelantes la condición profesional de promotor, constructor o técnico director. 7º Error vencible de prohibición por cuanto entendían que la obra únicamente daba lugar a responsabilidad administrativa, no penal. 8º Inexistencia del dolo directo o eventual de la infracción. 9º Improcedencia de la condena a la demolición de las obras.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a las pretensiones del recurso solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- La vulneración del art. 24 CE por indefensión.

Iniciaremos el estudio de las diversas cuestiones planteadas por la problemática referente a la vulneración del art. 24 CE por indefensión, pues caso de ser estimada resultaría innecesario el examen del resto de cuestiones suscitadas. Se argumenta que el expediente administrativo se siguió sólo respecto de la piscina, al igual que la instrucción y el Fiscal acusó además por las obras de la vivienda sin que existiese procedimiento administrativo alguno ni informe técnico sobre dichas obras y su posibilidad de legalización, por  lo que estima que se le ocasiona indefensión.

Hemos de recordar que ha puesto de relieve de manera reiterada la jurisprudencia constitucional, la vigencia del derecho constitucional de defensa en el ámbito del proceso penal abreviado conlleva una doble exigencia: en primer lugar, y a fin de evitar acusaciones sorpresivas de ciudadanos en el juicio oral sin que se les haya otorgado posibilidad de participación alguna en la fase instructora, la de que nadie puede ser
acusado sin haber sido con anterioridad declarado judicialmente imputado, de tal forma que la instrucción judicial ha de seguir asumiendo su función de determinar la legitimación pasiva del proceso penal; en segundo lugar, nadie puede ser acusado por unos determinados hechos sin haber sido oído previamente por el juez de instrucción con anterioridad a la conclusión de las diligencias previas. Estas exigencias no se han observado en estas actuaciones.

La mención expresa que del artículo 775 se contiene en el artículo 779.1.4º LECrim adquiere una particular importancia para determinar el contenido y la función de dicha decisión prosecutoria del proceso.

En efecto, si bien -y tal como se ordena en el artículo 779.1.4º- la decisión deberá contener una determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. Ciertamente, el contenido del auto de prosecución no puede incorporar más hechos justiciables o identificar más inculpados que aquellos que, por un lado, ya constituyen el objeto procesal, y, por otro, ya han asumido durante la fase de instrucción la condición de sujetos pasivos del proceso en las condiciones constitutivas contempladas en el artículo 775 LECrim . Con más razón no pueden contemplar las acusaciones hechos distintos con relevancia penal que no han sido objeto de la instrucción previa. El estudio de la causa revela que la fase de instrucción se siguió única y exclusivamente por la construcción de la piscina, por lo que la declaración de los imputados se ciñó a ella, y el auto de incoación de procedimiento abreviado solo contiene la descripción de ese hecho. Sin
embargo, la acusación pública, al margen de las garantías del proceso, amplió en la fase intermedia los hechos a enjuiciar contemplando la construcción de la segunda planta de la vivienda, siguiéndose la causa por las dos construcciones y recayendo sentencia de condena.

Resulta evidente que se han vulnerado las reglas y garantías procesales básicas ocasionando indefensión efectiva a los recurrentes que se han visto condenados por un hecho que ni fue objeto de denuncia, ni de instrucción, lo que lógicamente provoca la nulidad del pronunciamiento de condena alcanzado con infracción de las normas y garantías procesales ( arts. 775 y siguientes de la LECR en relación con el art. 24
de la Constitución ). No constituye óbice del criterio alcanzado el hecho de que la defensa de los acusados no hubiera suscitado dicha problemática con anterioridad, por cuanto nos hallamos ante reglas procesales integrantes del orden público que deben y pueden apreciarse de oficio.

La anterior conclusión ya permite alcanzar la pretensión absolutoria de responsabilidad penal perseguida respecto de la construcción de la segunda planta de la vivienda, dejando sin contenido los restantes motivos de impugnación, cuyo estudio deviene por ello innecesario.

En congruencia con el anterior pronunciamiento absolutorio respecto de parte de las obras, la condena a demolición ha de excluir la parte superior de la vivienda según interesan los recurrentes.

Las consideraciones que anteceden conducen forzosamente a la estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Las costas.

En atención a cuantas razones se han expuesto procede la estimación del recurso de apelación, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 240 y 901 de la LECrim .

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

F A L L A M O S

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal en autos de D. Pedro Francisco y Dª Marcelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, Nº Cuatro de Castellón en el Juicio Oral número 120/2012 , revocamos parcialmente la referida resolución en el sentido de excluir de la condena dictada las obras llevadas a cabo en la segunda planta de la vivienda, y la consiguiente obligación de demolición , confirmando en lo restante la sentencia apelada y con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su conocimiento, observancia y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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