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Tipo de resolución Sentencia
Número de resolución 884/2012
Fecha de resolución 24/02/2012
Número de recurso 624/2007
Roj 2453/2012
Jurisdicción
Órgano jurisdiccional Tribunal Superior de Justicia
Sala jurisdiccional Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección
Partido judicial Granada
Municipio Huelma, Jaén, España
CCAA Andalucía
Clase de suelo
Acto administrativo y/o disposición normativa Proyecto de reparcelación
Fallo
Resumen material Acuerdo por el que se aprueba el proyecto de urbanización de Plan Parcial de Polígono industrial. Competencia: Acción de impugnación directa del proyecto de urbanización e indirecta de las Normas Subisidiarias y del Plan Parcial de desarrollo; competencia de la Sala. Normas subsidiarias: Modificación para recalificar suelo no urbanizable protegido; impugnación indirecta a través del acto de aplicación; no puede aceptarse el motivo de impugnación que se refiere a la propia elaboración de la norma. Proyecto de urbanización: Nulidad; incumplimiento del requisito de publicación del Plan Parcial al que aplica.

En la ciudad de Granada, a Veintisiete de febrero de dos mil doce. Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación Rollo número 624/2007, dimanante de procedimiento ordinario n.º 376/05, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Dos de Jaén.

En calidad de APELANTE, el procurador, D. Leonardo Del Balzo Parra, en nombre y representación de la mercantil, “EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A.”, Asimismo interpone recurso de apelación la Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 Los Retiros, de las Normas Subsidiarias de Huelma, representada por la procuradora, D.ª María Victoria Marín Hortelano

En calidad de APELADA, Junta de Compensación de la Unidad de Ejecución del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 Los Retiros, de las Normas Subsidiarias de Huelma, representada por la procuradora, D.ª María Victoria Marín Hortelano, y el Ayuntamiento de Huelma, representado y asistido por el letrado de la Diputación Provincial de Jaén, D. Valeriano Bermúdez Palomar. Asimismo interviene como parte apelada D. Leonardo Del Balzo Parra, en nombre y representación de la mercantil, “EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A.”

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.—El recurso de apelación dimana del procedimiento ordinario 376/05 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno de Jaén, que tiene por objeto el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelma, de 18 de Octubre de 2004, en virtud del cual se aprueba el proyecto de urbanización del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 “Los Retiros”, de las Normas Subsidiarias de Huelma.

Segundo.—El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia n.º 542/2006, de 20 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno por la que acuerda desestimar el recurso interpuesto por la actora por entender que no se ha producido indefensión a la parte actora ni se le ha privado de información, considerando que el proyecto de reparcelación es ajustado a derecho.

Admitido a trámite el recurso interpuesto por cada una de las partes apelantes, se verificó traslado a las demás partes para formalizar oposición; presentándose escrito de oposición al recurso de apelación solicitándose su desestimación.

Tercero.—Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó los autos.

La Sala, declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Visto, habiendo actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D Jorge Muñoz Cortés, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.—La Sentencia apelada n.º 542/2006 dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo n.º1 de Jaén en fecha 20 de diciembre de 2006 en el procedimiento ordinario n.º 376/05, acuerda desestimar el recurso interpuesto por la parte actora contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelma, de 18 de Octubre de 2004, en virtud del cual se aprueba el proyecto de urbanización del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 “Los Retiros” de las Normas Subsidiarias de Huelma, entendiendo que no se han producido los vicios de legalidad que la parte actora imputa tanto al proyecto de urbanización como al instrumento de planeamiento que materializa.

Contra dicha decisión se alza en apelación la representación de la parte actora, relatando el iter temporal de acontecimientos producido y alegando en su extensa apelación que se promovió una modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Huelma, para la reclasificación de unos 128.214,15 m2 de suelo no urbanizable protegido, como suelo urbanizable de uso industrial, a desarrollar por el sistema de cooperación, lo que fue aprobado definitivamente por la Comisión Provincial de Urbanismo el día 20 de enero de 2000. Asimismo ulteriormente se aprueba el plan Parcial para el desarrollo del Sector I de las Normas Subsidiarias el cual aprobado definitivamente el 20 de Febrero de 2003 se publica en el BOP de Jaén el 14 de Febrero de 2004.

Del mismo modo se expone que en el mes de febrero de 2003 la entidad ingeniería del Alto Guadalquivir redacta el proyecto de urbanización del Polígono Industrial “Los retiros” de Huelma. En un primer momento el importe de las obras ascendía a 1.493.939,22 euros ascendiendo, tras ulteriores revisiones, a la cantidad de 2.072.977,79 euros.

Se indica que, a pesar de no constar en ningún momento la subsanación de las deficiencias observadas en su informe por el arquitecto técnico municipal, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelma aprueba inicialmente el proyecto de urbanización el 10 de febrero de 2004, procediéndose a su aprobación definitiva el 19 de abril de 2004. Dicho Proyecto sufre diversas modificaciones que serán aprobadas por la Junta de Compensación el 12 de Agosto de 2004 e inicialmente por el Ayuntamiento el 2 de Septiembre de 2004 procediéndose a su aprobación definitiva el 18 de Octubre de 2004

En los fundamentos jurídico-procesales la parte actora invoca su legitimación activa, la competencia de la Sala, el objeto de la apelación, el plazo de formalización y los requisitos del procedimiento.

En los fundamentos jurídico-materiales alega la actora en primer lugar que la sentencia recurrida incurre en un vicio de incongruencia omisiva, contrario al art. 24.1 de la Constitución, al eludir pronunciarse sobre la necesidad de una revisión de las Normas Subsidiarias para recalificar un suelo no urbanizable protegido, así como respecto de la eficacia de la declaración del impacto ambiental y sobre el incumplimiento de trámites esenciales en la tramitación de las modificaciones introducidas en el proyecto de urbanización aprobado. En ese sentido, se alega incumplimiento del art. 33.1 de la Ley 29/98, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, censurando que el juez a quo no haya dado respuesta a dos de los motivos sobre los que se sustenta el recurso contencioso-administrativo.

A tal efecto, se invoca el fundamento jurídico segundo de la sentencia del TC 23/2000, de 31 de enero (EDJ 2000/402), así como la sentencia del propio TC 5/1986, de 21 de enero (EDJ 1986/5) y las también sentencias del mismo Tribunal 15/1999, de 22 de febrero (EDJ 1999/772) relativas a la incongruencia omisiva.

Por otra parte, en segundo lugar se considera que la recalificación de un ámbito calificado por las Normas Subsidiarias de Huelma como suelo no urbanizable protegido (Paisajes Agrarios Singulares) como suelo urbanizable industrial hace necesaria una revisión del planeamiento, conforme al art. 126.4 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, y no a través de una mera modificación puntual al verse afectados 128.214,15 metros cuadrados. Se invoca en ese mismo sentido el art. 154.3 del Reglamento de Planeamiento, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio.

Asimismo se sostiene el error de la sentencia impugnada al afirmar que ha quedado acreditada la publicación integra de las determinaciones del plan parcial del polígono industrial los retiros considerando la parte actora que dicha conclusión resulta infundada a la vista de la prueba practicada en el proceso en cuanto dicha publicación se restringió a una publicación limitada al acuerdo de aprobación del instrumento de planeamiento. En virtud de la ausencia de publicación loss términos expuestos sostiene el apelante que el referido plan parcial carece de toda eficacia al no haberse efectuado la publicación del mismo conforme a lo previsto en el art.70.2 de la LBRL lo que implica que el proyecto de urbanización que se sustenta en el referido plan parcial acrece de cobertura normativa.

Continua el apelante en su argumentación señalando que la recalificación de un ámbito calificado por las normas subsidiarias como suelo urbanizable no protegido en suelo urbanizable industrial hace necesaria una revisión del planeamiento. Además se alega por la apelante que al aprobarse el proyecto de urbanizaron habían caducado los efectos de la declaración de impacto ambiental exigida por la ley de impacto ambiental 7/1994 de 18 de mayo. Por otro lado se sostiene por dicha parte que el plan parcial en cuanto que prevé la ejecución a través del sistema de compensación contraviene el sistema previsto por las normas subsidiarias de Huelma que a tal efecto preveía el de cooperación. También como vicio del proyecto de urbanización se alega que conforme a lo dispuesto en el art.130.3 de la LOUA que determina que el proyecto de urbanización no puede aprobarse sin la previa o al menos paralela formulación o aprobación del proyecto de reparcelacion. De igual forma respecto del proyecto de urbanización se indica que el proyecto de aprobación definitiva del proyecto de urbanización ha sido dictado con omisión de trámites esenciales del procedimiento al no constar la subsanación de las deficiencias observadas por el arquitecto técnico municipal en el proyecto inicial ni haberse sometido las modificaciones presentadas con posterioridad a informe técnico alguno.

Por ultimo se reprocha la sentencia impugnada que al afirmar que las obras de urbanización previstas en el proyecto definitivamente aprobado no exceden de las exigidas por el art.113 e la LOUA se incurre en una ilegitima inversión de la carga de la prueba imponiendo al recurrente la carga de probar un hecho negativo.

Por su parte, la representación legal de la Junta de Compensación recuerda que la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Huelma fue aprobada por la Comisión Provincial de Urbanismo el 20 de enero de 2000, tal y como consta en las actuaciones. En los fundamentos jurídico-materiales se niega que haya incongruencia omisiva, significando que la parte actora articuló en tres motivos su pretensión, que eran las siguientes: Que la revisión del planeamiento para la recalificación de un ámbito calificado por las Normas Subsidiarias como suelo no urbanizable protegido, que el acuerdo de aprobación definitiva del proyecto de urbanización no se atendieron a las modificaciones observadas por el informe del arquitecto técnico,. Pues bien, considera esta parte que la sentencia se plantea de manera implícita en su fundamento de derecho cuarto la necesidad de una revisión. Igual sucede con los trámites esenciales en los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo de la sentencia.

En cuanto a la presunta infracción del art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, se señala que estando en todo caso ante una impugnación indirecta de un instrumento de planeamiento por cuanto, publicados la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Huelma y el Plan Parcial, transcurrió el plazo de dos meses para la interposición del recurso contencioso-administrativo no se puede hacer valer a través de tal impugnación indirecta motivos formales de impugnación que no aparezcan directamente conectados con el acto de aplicación. Por otra parte, se aduce que no se acredita disconformidad alguna entre las Normas Subsidiarias y el Plan Parcial con disposición de rango superior.

Con respecto a la evaluación de impacto ambiental se pone de manifiesto la contradicción de la apelante puesto que en la demanda niega que se practicara dicho trámite y en la apelación se advierte que no se ha publicado la declaración de impacto ambiental en diario oficial alguno, considerando que, en todo caso, habría caducado. Sobre este punto, se advierte que el art. 25.7 del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, se advierte que el plazo de cinco años viene referido no a la aprobación definitiva del proyecto de urbanización, sino a la ejecución del instrumento de planeamiento, debiendo computarse desde el año 1999 en que se inició la ejecución del Plan Parcial.

En cuanto al cambio del sistema de actuación se refiere que ello viene amparado por el art. 107.2 de la LOUA, siendo más que suficiente haberlo realizado a través de un Plan Parcial.

Por otro lado en relación a la aprobación anterior del proyecto de urbanización respecto al de reparcelación se indica que no se ha producido vulneración legal al amparo de lo dispuesto en los artículos 130 y 136 de la LOUA finalmente, se alega a favor de las costas impuestas por la sentencia apelada.

Por otro lado la Junta de compensación estima que ha quedado suficientemente acreditada en autos la subsanación de los defectos advertidos en el informe del técnico municipal, tal y como resulta del proyecto de urbanización de noviembre de 2003 y del informe sobre dichas modificaciones fechado en Agosto de 2004

Finalmente la Junta de compensación indica que no se produce vulneración alguna de la carga de la prueba puesto que no se le reprocha la falta de prueba de hecho negativo alguno sino positivo en cuanto a la exclusión de determinadas obras de urbanizaron, alegando que todas las obras de urbanización realizadas afectan a la unidad de ejecución y no a los sistemas generales.

Por su parte, la representación legal del Ayuntamiento en relación al primer motivo de apelación niega que haya incongruencia omisiva. Con respecto al motivo segundo del recurso de apelación se insiste en que los instrumentos de planeamiento fueron objeto de publicación en el Boletín Oficial de la Provincia. En cuanto a la alteración del sistema de actuación se indica que no existe vulneración legal al respecto a tenor de lo establecido por el art 107.2 de la LOUA. Por ultimo considera acreditado que en el proyecto de urbanización se han subsanado la totalidad de las deficiencias en su día observadas por el informe técnico municipal, no habiéndose acreditado la improcedencia de las modificaciones efectuadas o el exceso de las obras previstas

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Junta de Compensación del sector tiene por objeto revocar el pronunciamiento realizado por la sentencia de instancia en cuanto a las costas procesales por entender que las mismas debieron imponerse a la actora por razón de su mala fe y temeridad al interponer el recurso.

Segundo.—Nos encontramos en el presente caso ante una pretensión declarativa o de anulación de las previstas en el actual art. 31.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de las partes, no puede desconocerse que el objeto del proceso es el proyecto de urbanización del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 “Los Retiros”, de las Normas Subsidiarias de Huelma. El suplico de la demanda interesaba la revocación del acuerdo de ratificación definitiva de su aprobación.

Ahora bien, la actora en su escrito de recurso de apelación interesa la declaración de nulidad de la modificación puntual de las NNSS del ayuntamiento de Huelma en cuanto recalificaban los terrenos del ámbito del Polígono Industrial, y la nulidad del Plan Parcial del Polígono industrial Sector 1 Los Retiros de Huelma, así como la declaración de ineficacia de éste por no haber sido objeto de publicación en el BOP de Jaén sus determinaciones urbanísticas.

Pues bien los argumentos expuestos en ese sentido en su escrito de apelación son idénticos a los que ya se detallaban en la demanda y que la actora considera no fueron tratados ni resueltos por la Sentencia que apela, y esta Sala entiende que lo que se está efectuando es la impugnación indirecta de tales instrumentos con motivo de la de los ” actos que se produzcan en aplicación ” (proyecto de urbanización), fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho, tal y como permite el artículo 26 LJCA, aunque no se señale expresamente.

Como señala la STS de 13-4-2011, tradicionalmente se venía manteniendo, al amparo de la vieja LJCA de 1956, que los órganos jurisdiccionales, en los casos de impugnación indirecta de una disposición general, debían limitarse a anular, en su caso, el acto de aplicación, pero no la norma reglamentaria de cobertura. En este sentido, la STS de 16 junio de 2003 declara que si bien el alcance del fallo haya de limitarse, en caso de estimarse que la disposición general no es ajustada a Derecho, a anular el acto de aplicación que es realmente el auténtico y único objeto en un proceso de esa naturaleza. O bien, en el ámbito propio del urbanismo, se venía declarando que la impugnación indirecta de los planes urbanísticos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 39.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, al igual que cuando se trata de cualquier otra disposición de carácter general, no conduce, de tener éxito, a una anulación de la disposición general aplicada sino a la del acto de aplicación de aquélla, que es el objeto inmediato de impugnación(STS de 2 de diciembre de 1997).

Sin embargo, tras la LJCA de 1998 las facultades del órgano judicial han cambiado. Así los artículos 26 y 27.2 incrementan los poderes control del juez administrativo sobre las disposiciones generales cuya aplicación ha sido recurrida ante los órganos judiciales. Con carácter general, el artículo 26.2 reconoce la impugnación indirecta contra disposiciones generales —tanto para los casos en que no se haya recurrido la disposición general como para el caso de que la misma haya sido desestimada—, con motivo de la impugnación de los actos de aplicación. Correspondiendo al órgano judicial, ex artículo 27.2 de la LJCA, que conoce de la impugnación indirecta —y siempre que sea competente también para conocer de la impugnación directa contra la norma reglamentaria indirectamente impugnada— declarar no solo la invalidez del acto de aplicación sino también de la disposición general, cuando el vicio de esta determina la nulidad de aquel acto. Si bien, cuando el órgano judicial no fuera competente para la impugnación directa entraría en juego la cuestión de ilegalidad sobre la que no es del caso abundar.

En el supuesto que examinamos se trata de la impugnación directa del proyecto de urbanización e indirecta de las modificación de las normas subsidiarias y del PP de desarrollo, por lo que y siendo esta Sala competente para conocer la su impugnación directa no hay óbice alguno para el examen de las cuestiones que se plantean con respecto a tales instrumentos.

Al respecto debemos señalar que si bien el artículo 26 de la LJCA se refiere a “actos que se produzcan en aplicación” (apartado 1) y a “actos de aplicación” (apartado 2), sin embargo ello no excluye, que cuando estamos ante normas reglamentarias enlazadas que se rigen por un criterio jerárquico, de modo que el contenido de las de superior rango es “aplicado” y desarrollado por las de rango inferior, sean de aplicación igualmente las relaciones propias de la impugnación indirecta, en la medida que la ilegalidad de la norma de cobertura se proyecta sobre la norma de aplicación. Dicho de otra forma, el proyecto de urbanización que se impugna de manera directa puede estar viciado de ilegalidad si lo está la norma a cuyo amparo se dicta y, en tal medida ha de ser anulada.

De conformidad con la jurisprudencia del TS (S de 13-4-2011) ha de rechazarse que la falta de referencia a tal acción indirecta impida el pronunciamiento que se pide, pues, en las SSTS de 17 de octubre 2002 y 9 de abril 2003 se puso de manifiesto que ” La claridad de esa norma excusa de mayores explicaciones…:

1.º- No cabe confundir un recurso directo contra una disposición de carácter general (lo que es un auténtico recurso contra la norma) con un recurso indirecto (que no constituye propiamente un recurso contra la norma sino contra su acto de aplicación, con base en la ilegalidad de aquélla; en este caso, la ilegalidad de la disposición no se esgrime como una pretensión autónoma sino sólo como un motivo de impugnación del acto).

2.º- Por esa razón no es necesario que en el recurso indirecto se cite en el escrito de interposición la norma en cuya ilegalidad ha de fundarse, sino sólo el acto de aplicación que se recurre. La ilegalidad de la disposición es sólo un motivo de impugnación que, como tal, no tiene por qué expresarse en el escrito de interposición. Por esa razón no es procedente ampliar el recurso contencioso-administrativo, dirigido contra el acto, a la disposición general cuya ilegalidad se alega, ya que en la impugnación indirecta el objeto procesal es el acto y no la disposición “.

Tercero.—Dicho lo anterior hemos de centrarnos en la pretensión indirecta ejercitada comenzando por decir que esta Sala no va a apreciar la incongruencia de la Sentencia que se postula, al eludir pronunciarse la Sentencia sobre la necesidad de una revisión de las Normas Subsidiarias para recalificar un suelo no urbanizable protegido, y también sobre la deficiente publicidad de las normas (también del PP) que dan cobertura al acto.

Pues bien, de su lectura se infiere una reflexión implícita al respecto, sin perjuicio de que, como señala la jurisprudencia del TS en sentencias de 9 de marzo de 2004 (recurso de casación 2292/2001)y de 23 de marzo de 2005 (recurso de casación 2736/2002), ” no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones de las partes, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares de cada caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales…

En ese sentido, la Sentencia señala que “, ha quedado debidamente acreditado que tanto la modificación puntual de las NNSS del Ayuntamiento de Huelma fue publicada como el ulterior Plan Parcial del Polígono industrial “los Retiros” han sido publicados en n Diario Oficial, concretamente en el BOP de Jaén de 4 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2004.

Aún a pesar de lo escueto de la reflexión, la Sentencia rechaza la ilegalidad por falta de publicación de las disposiciones de cobertura haciendo hincapié en la fecha de su publicación y este carácter ciertamente parco, no alcanza el grado de omisión que jurisprudencialmente se exige para provocar la nulidad de la Sentencia por este motivo.

Cuarto.—Comenzando ya por la necesidad de una revisión de las Normas Subsidiarias para recalificar un suelo no urbanizable protegido, aunque la jurisprudencia relativa al recurso indirecto se ha mantenido después de la entrada en vigor de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio, de lo que son exponente, entre otras, las Sentencias del TS de 11 de octubre de 2005 (recurso de casación 6822/2002), 21 de abril de 2008 (recurso de casación 5038/2003), 11 de mayo de 2009 (recurso de casación 1871/2006) y 11 de febrero de 2010 (recurso de casación 4581/2008), sin embargo, se viene admitiendo la impugnación indirecta de disposiciones generales por defectos formales cuando se hubiese incurrido en una omisión clamorosa, total y absoluta del procedimiento establecido para su aprobación, en perjuicio del recurrente, y cuando hubiesen sido dictadas por órgano manifiestamente incompetente (Sentencias de esta Sala de fechas 27 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004).

En concreto, respecto de la impugnación indirecta del planeamiento urbanístico, cual es el caso que ahora nos ocupa, el TS en sus Sentencias de fechas 17 de junio de 2003 (recurso de casación 2565/1999), 25 de octubre de 2007 (recurso de casación 9657/2003, fundamento jurídico cuarto) y 26 de diciembre de 2007 (recurso de casación 344/2004) ha admitido la impugnación indirecta de los planes urbanísticos basada en la manifiesta incompetencia del órgano que lo aprobó definitivamente, en el defecto de comunicación a la Administración del Estado, a pesar de las competencias que ostentaba sobre el ámbito a desarrollar, y en la falta de notificación de su tramitación, generadora de una indefensión material y real, a las que ahora añadimos, de atribuirle ese carácter formal que rechazamos, el incumplimiento de las reglas de competencia y procedimiento.

Pues bien, en este caso en lo que se refiere a los aspectos procedimentales, el régimen resultante, tras la entrada en vigor de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, se basa en sus artículos 32 y 33, y 36 a 38. Según el artículo 36.1, párrafo segundo, de la misma, para la innovación de los instrumentos de planeamiento (entre la que se encuentra, junto a la revisión -art. 37-, la modificación -art. 38-,) han de seguirse iguales determinaciones y procedimiento que para la aprobación de aquellos, lo que supone una remisión a los citados artículos 32 y 33 referidos, sin perjuicio de las especificaciones contenidas en el artículo 36. En ese sentido, aunque la superficie de suelo no urbanizable protegido que se modifica sea importante (unos 128.214,15 metros cuadrados, según refiere la propia apelante), sin que en este caso haya tenido trascendencia en orden a la competencia del órgano, pues le modificación de las NNSS se aprobó por el órgano competente de la CCAA. Tampoco el actor señala que perjuicio se le ha ocasionado por el hecho de que se haya llevado a cabo una modificación en lugar de una revisión del planeamiento, ni tampoco señala que se le haya producido indefensión.

Estamos pues ante un motivo relacionado o relativo al procedimiento para la aprobación de la disposición general, y en los recursos indirectos no se pueden invocar ni suscitar, al impugnar los actos singulares de que se trate, los vicios formales que pudieran haberse cometido al elaborar y aprobar la disposición general aplicada (así STS 10.2003 y 16.5.03). En el mismo sentido STS 3.2.04 en la que se dice “y reiterado es asimismo el criterio jurisprudencial de que los recursos de casación contra sentencias dictadas en virtud de recursos indirectos fundados en meros defectos formales no pueden gozar de virtualidad ni pueden ser objeto de admisión y, en su caso, de estimación”; STS 19.1.04 (“Ninguno de los motivos antes resumidamente expuestos debió ser admitido, por que, como ya hemos anticipado, se está ante una impugnación indirecta de Disposiciones Generales, en las que, según una reiterada y conocida doctrina de esta Sala, recogida en numerosas Sentencias (por todas la de 10 de mayo de 2002) solo caben los motivos de casación que se refieran a la adecuación o no a derecho de la norma cuestionada, con exclusión de los que afecten a los requisitos formales en su elaboración”).

Tal motivo de impugnación del acto de aplicación – proyecto de urbanizacion-, no puede aceptarse por referirse a la propia elaboración de la norma.

Quinto.—Sin embargo, otro tratamiento merece la alegada falta de publicidad e ineficacia de las determinaciones de la modificación de las NNSS y del propio Plan Parcial.

Se alega la vulneración del art. 70.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, al no haber acreditado el Ayuntamiento de Huelma más que una ” publicidad limitada ” del acuerdo de aprobación de la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de planeamiento municipal, al no haberse insertado en el BOP el articulado de las normas.

La cuestión planteada sobre las consecuencias jurídicas que los defectos de publicación de un Plan tienen sobre los actos de ejecución del mismo se ha resuelto por unanimidad por la jurisprudencia y doctrina más autorizada en cuanto a la falta de eficacia que comporta la no publicación de los Instrumentos Urbanísticos originarios.

Para la entrada en vigor de los instrumentos de planeamiento no basta con la publicación de su acuerdo de aprobación definitiva en el Boletín Oficial de la Provincia y en el art. 70.2 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, se exige asimismo la publicación para su entrada en vigor, aparte del acuerdo de aprobación definitiva, de las “normas de los planes urbanísticos”, habiendo señalado la jurisprudencia (Ss. del T.S. de 25 de octubre de 2001 y 28 de abril de 2004, con cita de otras) que la falta de la publicación de esas normas determina que el plan “no había entrado en vigor y era ineficaz”.

Ya la STS de 25 de octubre de 2001 anula un proyecto de reparcelación aprobado en desarrollo de un instrumento de planeamiento, cuyas normas urbanísticas no habían sido publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia, al no estar ese instrumento de planeamiento en vigor.

Y esto es lo que procede hacer en este caso, pues a la vista de la documentación obrante en el proceso debe destacarse que mientras la modificación puntual de las normas Subsidiarias aparecen publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 4 de Mayo de 2000 (y no de 4 de Febrero del mismo año en el que solo se ofrece la publicidad limitada relativa a la adopción del acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual de que se trata), no cabe sostener la misma conclusión respecto del Pan parcial que desarrolla el Sector I del Polígono Industrial “Los Retiros” pues en relación a dicho Plan Parcial la publicidad ofrecida en el Boletín Oficial de la Provincia de Jaén de 14 de Febrero de 2004 es una publicidad limitada, exclusivamente referida a la adopción del acuerdo de aprobación definitiva de la modificación puntual de que se trata, incumpliendo así, al omitir el texto articulado del Plan Parcial, las previsiones del art 70.2 de la LBRL y la jurisprudencia existente al respecto. Por ello debe concluirse que las disposiciones relativas a dicho Plan Parcial si bien pueden ser válidas no son sin embargo eficaces en cuanto les falta el requisito indispensable de la publicación, preciso para la eficacia de los planes en cuanto normas jurídicas, lo que determina la imposibilidad de ejecutarlos.

Este requisito presupuesto de eficacia condiciona la legalidad de los actos que se dicten en aplicación de tales normas urbanísticas, que habrán de acomodarse a las normas de planeamiento vigentes en el momento de dictarse, es decir las normas correctamente publicadas en el Boletín Oficial correspondiente, único título legitimador de unas y otros, de forma que, cuando devengan amparados en un planeamiento ineficaz por no haber sido correctamente publicado, la consecuencia, será la anulación de los actos al carecer del imprescindible instrumento normativo que los legitime (STS, Sala 3.ª, de 25 mayo 1999), y este defecto sí es posible alegarlo con motivo de la impugnación indirecta de las normas que son ineficaces.

Lo anterior que nos debe llevar a anular el acto impugnado, sin necesidad de proceder al análisis del resto de los extremos reprochados al proyecto de urbanización impugnado

Sexto.—Decidida la nulidad del proyecto de urbanización impugnado, solo quedan por examinar los motivos de impugnación indirecta del Plan Parcial que no sean de índole procedimental por la doctrina antes expuesta y por esta razón debe rechazarse la posibilidad de examinar la caducidad o falta de publicación de la evaluación de impacto ambiental, exigida por el art. 11 de al Ley 7/1994, de 18 de mayo, de Protección Ambiental de Andalucía, en relación con el Anexo I, en relación con el art. 2.1 del Decreto 292/1995, de 12 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Evaluación de Impacto Ambiental de la Comunidad de Andalucía.

Como declaraba la Sentencia del TSJ Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1.ª, S 18-2-2009, y reproduciendo la doctrina del TS, en primer lugar, no es en la aprobación del Plan parcial donde propiamente se ha de evaluar el impacto ambiental sino que ello ha de serlo ” antes de la aprobación inicial del Planeamiento general, pues sólo así la Administración planificadora -en la aprobación inicial- y los ciudadanos en general -en la información pública- pueden tener la suficiente ilustración sobre las consecuencias de las transformaciones anunciadas en el medio ambiente (STS 30-10-2003). Como es la aprobación del Planeamiento General la que hace posible el cambio de uso del suelo…., es en el procedimiento de aprobación de éste y no en el de los Planes Parciales donde se ha de evaluar el impacto ambiental.”

En palabras del Tribunal Supremo la primera actuación administrativa que cambia el uso del suelo es el Plan General y él es quien modifica drásticamente su régimen jurídico.

Pero es que además la evaluación de impacto ambiental es un acto de trámite para la mejor fundamentación del acto posterior (STS de 17-11-98), y de ello se deriva que el recurso indirecto contra el plan parcial en este caso, no puede fundarse en defectos formales en que se haya podido incurrir a lo largo del procedimiento de elaboración de la disposición general, quedando circunscrito a los supuestos en que la disposición general aplicada es ilegal por su contenido. Nuevamente recordar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene declarando de forma constante la improcedencia de invocar como fundamento del recurso indirecto las posibles infracciones de las normas de procedimiento en que se hubiese incurrido al elaborar la disposición. (STS de 18 de junio de 1992, y las sentencias de 1 de julio de 2000, 25 de julio de 2000 y 30 de septiembre de 2000).

Idéntica argumentación sirve para rechazar el motivo de impugnación que se refiere a la emisión de informe de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir después de haber caducado la vigencia de la Declaración de Impacto Ambiental.

Séptimo.—Para la resolución adecuada de la controversia, por su trascendencia en orden a la nulidad invocada del Plan Parcial, impugnado de forma indirecta, debemos analizar la cuestión relativa a la modificación por el indicado Plan Parcial del sistema de actuación previsto por las Normas Subsidiarias de Huelma. Tal modificación resulta en cuanto que el Plan Parcial de desarrollo del Sector I del Polígono Industrial “Los Retiros” prevé la ejecución a través del sistema de compensación, disposición que contraviene el sistema previsto por las Normas Susbsidiarias de Huelma que en la modificación puntual publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 4 de Mayo de 2000 preveían a tal efecto el de cooperación

En primer lugar debemos indicar que sobre tal cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo rechazando la posibilidad de acudir a la via de la modificación de las unidades de actuación para alterar el sistema de actuacion previsto por el planeamiento de aplicación, pudiendo citarse l a Sentencia de 13 diciembre 2007 RJ 2008\1647 dictada en el Recurso de Casación núm. 10409/2003 en la que se indica:

La cuestión procedimental y general suscitada consiste en determinar si también en estos supuesto -esto es, en los que su objeto consiste en la concreta modificación expresada, sin alterar las unidades de actuación- puede seguirse el procedimiento exigido en el artículo 118 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (RCL 1976, 1192) (TRLS76), que requiere los conocidos trámites de aprobación inicial, información pública y aprobación definitiva, luego previstos y desarrollados en el artículo 38 del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319).

La respuesta a dicha cuestión general es conocida y ha sido reiterada por este Tribunal Supremo en sus SSTS de 4 de febrero de 1987 (RJ 1987, 2060), 10 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7465), 30 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9340), 27 de mayo de 1999 (RJ 1999, 3647) y 13 de marzo 2003 (RJ 2004, 79), en las que, en síntesis, se mantiene que era preciso la tramitación de una modificación del Plan General para el cambio o modificación del sistema de actuación. Esto es, que cuando el sistema de actuación esté determinado en los planes, no es posible efectuar un cambio del mismo sino a través de una modificación del plan en cuestión

Pues bien, en la primera de las SSTS que citábamos, decíamos:

“El Sistema de compensación fijado para la ejecución del Plan Parcial que nos ocupa venía y viene establecido en el propio Plan según se admite sin discusión, por la que como regla general debía aplicarse al artículo 49.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 (RCL 1976, 1192) con arreglo al cual las modificaciones de cualquiera de los elementos del Plan habían de sujetarse a las mismas disposiciones enunciadas para su formación; debiendo por ende ser sometido el expediente de modificación de dicho elemento del Plan relativo al Sistema elegido para su ejecución, a la tramitación del artículo 41 del propio Texto Refundido de la Ley del Suelo que solamente confería a la Corporación Municipal facultades de aprobación inicial y provisional, pero no le atribuía en ningún caso competencia para la aprobación definitiva (artículo 41, 1 y 2 del citado Texto Refundido).

(…) No es obstáculo a lo precedente, la redacción del artículo 118, 1 del mismo Texto Refundido y sus concordantes del Reglamento de Gestión Urbanística (RCL 1979, 319) relativos a la delimitación de Polígonos y Unidades de Actuación a cuyo procedimiento ha de sujetarse la sustitución del Sistema de actuación conforme al artículo 155, 1 del Reglamento de Gestión; pues el Texto Refundido de la Ley del Suelo es un Decreto legislativo que participa de la naturaleza de las leyes según los artículos 82, 2 y 85 de la Constitución (RCL 1978, 2836) en tanto en cuanto se ajusta a la delegación recibida; pero es de ver que este requisito no se cumplió en la redacción del mencionado artículo 118, 1 del indicado Texto Refundido que en lugar de recoger el Texto original del artículo 105 primer párrafo de la Ley de Reforma de la del Suelo de 2 de mayo de 1975 (RCL 1975, 918), que determina claramente que el procedimiento es “el regulado por el artículo 32, con reducción de los plazos a la mitad”, y no atribuye en ningún caso, pues, la competencia para la aprobación definitiva a la Administración municipal, en patente desajuste, el artículo 118, 1 del Texto Refundido se la confirió, no pudiendo atribuirse eficacia a ello; cuestión que se corrobora bien analizando las páginas 18 y siguientes del Diario de sesiones de la Comisión de Vivienda de las Cortes correspondientes a la Sesión de 18 de febrero de 1975 en la que la redacción del mencionado artículo 105 de la aludida Ley de Reforma de 2 de mayo de 1975, se debatió y aprobó”.

Sin embargo tal posibilidad debe ser examinada a la luz de los preceptos de la LOUA 7/2002 que permite alcanzar una conclusión distinta.

Dicha ley en orden a las previsiones sobre las unidades de ejecución, sistema de actuación y plazos, señala en su artículo 18.1 que “Los instrumentos de planeamiento, cuando resulte propio de la ordenación urbanística que establezcan, podrán contener la delimitación de las unidades de ejecución y la fijación de los sistemas de actuación, conforme a los requisitos y reglas establecidos en esta Ley”.

Por otro lado la innovación de los planes de ordenación entre los que indiscutiblemente se encuentran las normas subsidiarias se regula en el artículo 36 del mismo texto legal que prevé que la modificación se realice por el mismo instrumento normativo que aquél que se pretende modificar al señalar que “1. La innovación de la ordenación establecida por los instrumentos de planeamiento se podrá llevar a cabo mediante su revisión o modificación. Cualquier innovación de los instrumentos de planeamiento deberá ser establecida por la misma clase de instrumento, observando iguales determinaciones y procedimiento regulados para su aprobación, publicidad y publicación, y teniendo idénticos efectos. Se exceptúan de esta regla las innovaciones que pueden operar los Planes Parciales de Ordenación y los Planes Especiales conforme a lo dispuesto en los artículos 13.1 b y 14.3 con respecto a la ordenación pormenorizada potestativa, y los Planes de Sectorización regulados en el artículo 12 de esta Ley. Asimismo se exceptúan de esta regla las innovaciones que el propio instrumento de planeamiento permita expresamente efectuar mediante Estudio de Detalle”. Indicandose a continuación de forma expresa que “la modificación de las previsiones a las que se refiere el artículo 18.1 se podrá realizar mediante el procedimiento establecido en el artículo 106 para la delimitación de unidades de ejecución.”

Por ello, sobre la base de lo dispuesto en dicho precepto se establecen tres excepciones al requisito de la necesaria modificación de un instrumento de planeamiento por el mismo instrumento de que se trate; en primer lugar la relativa a la modificación, por los Planes Parciales, de la ordenación pormenorizada establecida por los Planes Generales, en segundo lugar la referente a las modificaciones que los propios Planes de Ordenación habiliten a los Estudios de Detalles y finalmente la modificación de las previsiones a que se refiere el articulo 18.1 de la misma LOUA, que se podrá efectuar mediante el procedimiento previsto en el artículo 106 del mismo Cuerpo Legal. Tal y como vimos el art 18.1 de laLOUA expresamente se refiere a la delimitación de las unidades de ejecución y la fijación de los sistemas de actuación.

Ahondando aún mas en las previsiones de la LOUA y acudiendo a las previsiones de los artículos 106 a 109 de la misma concretando el articulo 107 que “el sistema de actuación se fijará en el instrumento de planeamiento o, en su defecto, por el mismo procedimiento establecido para la delimitación de unidades de ejecución”, para, a continuación permitir expresamente la modificación del sistema de actuación al indicar el artículo 109.1 que cuando el sistema no haya quedado aún establecido y no exista iniciativa para su establecimiento, el municipio podrá sustituir el sistema de forma motivada mediante el procedimiento de delimitación de unidades de ejecución. El precepto por tanto restringe la posibilidad de sustituir el sistema de actuación al supuesto de que el sistema no haya quedado aún establecido, concepto que resulta precisado por la ley al indicar que El sistema de actuación quedará establecido, en el sistema de cooperación (en cuanto a lo que interesa en el presente caso), con el acuerdo de iniciación del sistema.

Por tanto atendiendo a tales previsiones legales, debe concluirse que la LOUA 7/2002 prevé expresamente la modificación de las determinaciones de los planes en lo relativo a la delimitación de las unidades de actuación y a la elección del sistema de actuación, que tal modificación resulta permitida en tanto que no se haya procedido al establecimiento del sistema de actuación, el cual en cuanto al sistema de cooperación tiene lugar con la adopción del acuerdo de iniciación del sistema el cual no se acredita en autos que haya tenido lugar en el momento de la aprobación del Plan Parcial impugnado. Finalmente la modificación de las previsiones de que se trata podrá realizarse, por remision del art 36.1 párrafo segundo, mediante el procedimiento establecido en el artículo 106 para la delimitación de unidades de ejecución.

Dicho procedimiento prevé como trámites, tras la aprobación inicial previa información pública y audiencia a los propietarios afectados por plazo común de veinte días y publicación en el Boletín Oficial de la Provincia. Tales trámites deben considerarse observados en la tramitación de la modificación de que se trata mediante la aprobación del Plan Parcial de tal manera que no apreciándose merma de garantías u omisión de tramites esenciales entre lo actuado por el municipio y la previsión legal pro el principio de conservación de actos debe rechazarse la pretensión impugnatoria sostenida en este aspecto

Octavo.—Todo lo anterior, aunque por los fundamentos expuestos, hace que el recurso de apelación interpuesto deba ser parcialmente estimado revocándose la Sentencia apelada y en su lugar estimarse el recurso interpuesto por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelma, de 18 de Octubre de 2004, en virtud del cual se aprueba el proyecto de urbanización del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 “Los Retiros”, de las Normas Subsidiarias de Huelma, que se declara nulo, desestimándose la nulidad del Plan Parcial que desarrolla dicho sector así como la modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Huelma publicadas el 4 de Mayo de 2000.

Noveno.—En cuanto al recurso de apelación interpuesto por la Junta de Compensación debe resultar desestimado en cuanto que se procede por la presente apelación a la estimación parcial del recurso interpuesto por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A, no apreciándose circunstancias que apoyen el pronunciamiento relativo a la mala fe o temeridad de la actora al plantear el presente litigio.

Décimo.—– De conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/98 de 13 de julio, no procede imponer las costas causadas en ésta apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

FALLO

ESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el procurador, D. Leonardo Del Balzo Parra, en nombre y representación de la mercantil, “EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A.”, contra la sentencia n.º 542/2006, de 20 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número Uno Jaén, revocándose la Sentencia apelada y en su lugar se estimarse el recurso interpuesto por EXPLOTACIONES AGRÍCOLAS SANTERGA, S.A contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Huelma, de 18 de Octubre de 2004, en virtud del cual se aprueba el proyecto de urbanizacion del Plan Parcial Polígono industrial sector 1 “Los Retiros”, de las Normas Subsidiarias de Huelma, que se declara nulo, y declarando no haber lugar a imponer las costas de primera instancia

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma en unión de los autos al Juzgado de procedencia

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la sentencia es firme pues contra la misma no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.

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