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Tipo de resolución Sentencia
Número de resolución 276/2015
Fecha de resolución 03/06/2015
Número de recurso 113/2014
Roj 1274/2015
Jurisdicción
Órgano jurisdiccional Audiencia Provincial
Sala jurisdiccional Sala de lo Penal
Sección
Partido judicial Pontevedra
Municipio
CCAA
Clase de suelo
Acto administrativo y/o disposición normativa
Fallo
Resumen material La Sentencia confirma la absolución de la acusación de delito contra la ordenación del territorio y rechaza el recurso presentado por el Ministerio Fiscal. Asimismo, estima el recurso del “absuelto” pero condenado por desobediencia, y acaba absolviéndolo de este por prescripción del delito.

En VIGO, a tres de Junio de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por el Procurador JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO, en representación de Claudio , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000174 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 003; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelada Eva , representado por la Procuradora MARIA LOREA HERMIDA AMATRIAIN, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha trece de Noviembre de dos mil trece , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: “Que debo absolver y absuelvo a Claudio y a Eva del delito contra la ordenación del territorio tipificado en el artículo 319 párrafo segundo del código penal del que vienen siendo acusados con declaración de oficio de costas procesales.-Firme que sea la presente resolución ALCESE la medida cautelar de suspensión del uso de la vivienda unifamiliar ubicada en Camiño a Granxa s/n Parada- Nigrán impuesta a los acusados.

Así mismo, debo condenar y condeno a Claudio como autor criminalmente responsable de un delito de desobediencia grave y reiterada del artículo 556 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 10 meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena con expresa condena en una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Así mismo, debo absolver y absuelvo a Eva del delito de desobediencia del artículo 556 del código penal del que viene siendo acusada con declaración de oficio de costas procesales.-Firme que sea la presente resolución líbrese testimonio de la misma a la Agencia Urbanística de la CCAA de Galicia a los efectos administrativos que pudieran resultar procedentes”.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: “PROBADO Y ASI SE DECLARA que el acusado Claudio , mayor de edad y sin antecedentes penales, a principios del año 2008 inició obras consistentes en alteración de rasante y la construcción de una vivienda unifamiliar de semisótano, planta baja y bajo cubierta de 155 m², solera de hormigón de 40,25 m² sobre un anexo a la vivienda en la parte norte en nivel inferior y otro anexo de pequeñas dimensiones en la parte este de la vivienda, obras que ejecutó en una parcela de aproximadamente 2000 m² con referencia catastral NUM000 sita en CAMINO000 NUM001 correspondiente a la parroquia de Parada del término municipal de Nigran. Dicha parcela había sido adquirida por el acusado en virtud de escritura de donación de fecha 24 abril 2009 otorgada por sus padres Roque y Ana .-La parcela donde se realizaron las obras está clasificada como suelo no urbanizable de conformidad con las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Nigrán aprobadas definitivamente en fecha 16 mayo 1991 siéndole de aplicación el régimen de suelo rústico de la Ley de Ordenación Urbanística y de Protección del Medio Rural de Galicia.-Dichas obras fueron realizadas sin solicitar la preceptiva licencia municipal y de autorización urbanística de la Comunidad Autónoma de Galicia. El Ayuntamiento de Nigrán incoó expediente de reposición de la legalidad urbanística dictándose por la Alcaldía Decreto de fecha 12 marzo 2008 acordando la suspensión de las obras no acatándose la orden de paralización en fecha 17 abril 2008. Con fecha 2 mayo 2008 el Ayuntamiento acuerda imponer multas coercitivas y ordena el precinto de los materiales y la suspensión del suministro de agua y energía eléctrica, siendo notificadas ambas resoluciones a la esposa del acusado con fecha 4 junio 2008, la acusada Eva , mayor de edad y sin antecedentes penales. En fecha 4 junio 2008 y habiendo solicitado la acusada el desprecintado de los materiales para su retirada, sobre las 18,00 horas del día 6 junio 2008 cuando se estaban desprecintando dichos materiales para retirarlos de la obra, el acusado Claudio , haciendo caso omiso de la orden de paralización y en presencia de los agentes de la policía local, procedió a izar y colocar las vigas sobre las paredes de la obra. En fecha 13 junio 2008 y 26 junio 2008 se comprobó que dicho acusado continuaba la ejecución de las obras acordándose con fecha 30 junio 2008 nuevo precinto, continuando el acusado con posterioridad a dichas fechas con la ejecución de las obras. Con fecha 14 de Julio de 2008, girada visita de inspección para verificar el estado de los precintos, el agente de policía local nº NUM002 no pudo acceder a la finca dado que la misma se encontraba delimitada por un muro de cierre hasta una altura aproximada de 1 metro al que se había colocado una tela metálica recubierta con una tela de color verde hasta una altura aproximada de 2,5 metros, localizándose las dos entradas a la finca cerradas con la valla metálica recubierta de la tela anteriormente descrita unidas a una columna de hormigón con una cadena y candado, continuándose las obras hasta que la vivienda resultó habitable.- Por Auto de 19 de Julio de 2011 el Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo acordó la suspensión del uso de la vivienda unifamiliar, resolución que alcanzó firmeza por Auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de Noviembre de 2011 que desestimó el recurso de apelación.

La Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística incoó expediente de reposición de legalidad urbanística dictando con fecha 28 octubre 2009 resolución que declara que las obras no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento jurídico, ordenando su demolición. La valoración del coste 3 de demolición de las obras y la reposición a su estado originario de la realidad física alterada ha sido presupuestada en la suma de 34.332,69 €.”

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19-5-2015.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los de la sentencia apelada

FUNDAMENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Frente a sentencia que absuelve a Claudio de un delito contra la ordenación del territorio, se alza el Mº Fiscal alegando como motivo del recurso infracción del art. 319.2 del C. Penal y de la normativa urbanística vigente, de referencia de dicho tipo penal. A la vista de dicho antecedente, la primera cuestión a tratar es la referida a si puede un tribunal de apelación penal dictar una sentencia condenatoria en lugar de la sentencia absolutoria recaída en primera instancia. Pues bien, la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre ), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez “que vio y oyó al testigo”, pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero ). En éste sentido establecía la S.T.S. de 23 de diciembre de 2.004 que “se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS 22-9-1.992 , 30-3-1.993 ). Por otra parte, debe recordarse que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional , iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (Aranzadi ) (FF. 9 a 11), y seguida en numerosas Sentencias posteriores (por citar sólo algunas, SSTC 163/2005, de 20 de junio , 24/2006, de 30 de enero , 95/2006, de 27 de marzo , 114/2006, de 5 de abril , 217/2006, de 3 de julio , y 317/2006, de 15 de noviembre , y 29/2007, de 12 febrero , ), que el respeto a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ), impone inexcusablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantea contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto versa sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente hemos sostenido que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena”. En suma, el Tribunal en segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo Penal sobre la prueba, al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Aun así, lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación, modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia , dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Al Tribunal ad quem le está vetada tal posibilidad y en tal sentido se expresan de manera clara Sentencias del Tribunal Constitucional de 26 de febrero de 2007 , 15 de enero de 2007, de 3 de julio de 2006, que remite a otras de 5 de abril de 2006 y 27 de octubre de 2003, del mismo Alto Tribunal . 4

Pues bien, en el presente caso, aun cuando admitiésemos, la vulneración alegada por el Mº Fiscal, la consecuencia, no podría ser la condena que se postula, puesto que el Juez a quo, no analiza el elemento subjetivo del tipo, ni entra a valorar el error invencible sobre la ilicitud del hecho que se alegaba, y los hechos probados no pueden ser modificados en esta instancia, lo que sería necesario para llegar a una sentencia condenatoria, en la que debería apreciarse un animus (no recogido en los hechos probados) en base a pruebas personales, lo que no puede efectuarse en ésta alzada al carecer de inmediación, lo que nos lleva ya sin necesidad de mayores razonamientos, a desestimar el recurso del Mº Fiscal, pues siendo ello así, el debate no sería estrictamente jurídico y las Sentencias del Tribunal Constitucional de 11 de abril y 26 de septiembre de 2011 ( num. 45/2011 y 142/2011 ) establecen que cuando en el juicio de apelación, el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Resultando que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los art. 790 y siguientes, en los que se regula la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. Siendo a destacar que en el art. 790.3 de dicha Ley se concretan las pruebas que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa para la eventualidad de considerar probados en virtud de prueba documental hechos penalmente típicos que no se consideraron probados en la primera instancia. Por todo ello ha de ser desestimado el recurso del Mº Fiscal.

SEGUNDO.- Por el acusado Claudio por vía de adhesión impugna la condena por delito de desobediencia grave, alegando la prescripción.

Pues bien, el Juez a quo rechaza la prescripción en base a que a la fecha de interposición de la denuncia por la fiscalía y fecha en que el Juzgado de Instrucción acuerda la incoación de diligencias previas, por auto de fecha 19 de julio de 2011 , no había transcurrido el plazo de 3 años; haciendo constar como última actuación en cuanto al delito de desobediencia el parte de incidencias de fecha 11 de diciembre de 2008, parte en el que consta que tras la última inspección, no se observan cambios sustanciales.

Pues bien, aun estimando que el acusado continuó realizando obras hasta el día del último parte de incidencia, el delito estaría prescrito, puesto que ni la denuncia de la fiscalía, ni el auto de incoación de diligencias previas, suspende el plazo de prescripción para el delito de desobediencia. Así, las exigencias legales, a tener en cuenta en relación al caso que nos ocupa, son las siguientes

. -Que el dies a quo para el cómputo de la prescripción comienza el día de comisión del hecho punible ( art. 132.1 CP ). -Que la prescripción se interrumpe, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta.

-Y que se entiende dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoarse la causa o con posterioridad, se pronuncia una resolución judicial motivada en la que se atribuya su presunta participación en un hecho que puede ser constitutivo de delito o falta ( art. 132.2, 1ª CP )

 Como recoge la S. de la A. Prov. de Murcia de 7 de enero de 2014 : la presentación de querella o denuncia ante el órgano judicial puede servir para interrumpir (suspender) el cómputo de la prescripción ello viene condicionado a que, efectivamente, se dicte esa resolución judicial ” motivada ” a que se refiere dicha regla 1ª (regla 2ª, párrafos primero y segundo) en aquellos plazos legales, o sea, aquella que concrete o explique contra qué persona en particular se dirige el procedimiento y lógicamente las razones mínimas que asisten al juez de instrucción para entender, al menos indiciariamente y de forma sucinta, que la misma pudiera haber tenido participación en el hecho objeto de denuncia o querella que pudiera ser constitutivo de infracción penal.

Pero en cualquier caso, si no llega a dictarse esa resolución judicial ” motivada” no puede entenderse que el procedimiento se haya dirigido contra el posible responsable de la misma, se haya o no presentado en plazo la denuncia o la querella, y, consiguientemente no se interrumpe o suspende el cómputo 5 de la prescripción. Y ello por aplicación de lo dispuesto en el último inciso del último párrafo de la regla 2ª del art. 132.2 CP .

A partir de la fecha de comisión de los hechos, que es la que marca el plazo general para la prescripción de cualquier infracción penal, la presentación de la denuncia o la querella suspende el cómputo de esa posible prescripción. Pero lo suspende provisionalmente pues junto a la presentación de dicha denuncia o querella se requiere preceptivamente también, tal como hemos expuesto, que, dentro de los seis meses siguientes o de dos, según se trate de delito o falta, el Juzgado dicte esa resolución judicial motivada en la que se pongan de manifiesto, aunque sea en términos de mínimos razonables, alguna referencia fáctica contra el posible responsable de los hechos y algún apunte sobre los indicios que avalarían en principio, con carácter provisional, los hechos denunciados, lo que ciertamente sólo puede llevar a cabo el Juez mediante el dictado de un auto de naturaleza mínimamente sustancial descartándose por tanto la utilización de meros impresos estereotipados sin motivación específica sobre el caso concreto (obligación de motivación de los autos que impone con carácter general el art. 248.2 LOPJ ).

Pues bien, en el presente caso, hemos de decir que desde el 11 de diciembre de 2008 no se ha interrumpido la prescripción, ante la falta de una resolución judicial motivada en la que se le atribuya a Claudio su presunta participación en un delito de desobediencia, toda vez que la denuncia de la Fiscalía presentada el 15 de julio de 2011 lo fue por un delito contra la ordenación del territorio y el auto de 19 de julio de 2011 acuerda incoar diligencias por un delito contra la ordenación del territorio (consecuentemente con la denuncia interpuesta) al apreciar indicios bastantes de la comisión por parte de los denunciados de dicho delito, sin que ninguna referencia se haga al delito de desobediencia. Con respecto a dicho delito, ni se presentó denuncia, ni se dictó resolución judicial motivada hasta el día 19 de diciembre de 2011, en el que se acuerda continuar la tramitación de las diligencias previas por los trámites de Procedimiento Abreviado por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de desobediencia, analizándose los indicios por dicho delito.

Por todo ello y no existiendo una actividad judicial susceptible de interrumpir la prescripción durante el plazo de 3 años, desde que se produjeron los hechos constitutivos de delito de desobediencia , ha de estimarse la prescripción, la cual conviene recordar es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público, que opera por la sola concurrencia de un determinado lapso de tiempo y la inactividad persecutoria traducida en una total inactividad procesal recogiéndolo así, entre otras muchas, las de 30 de noviembre de 1963, 24 de febrero de 1964, 1 de febrero de 1968, 31 de marzo y 11 de junio de 1976, 27 de junio de 1986, 5 de enero, 25 de abril y 28 de junio de 1988 y 13 de junio y 12 de diciembre de 1990 y 20 de noviembre de 1991. Cuando ambos presupuestos concurren, desaparece el derecho mismo del Estado a castigar, se extingue el “ius puniendi”, y no puede Juez ni Tribunal alguno dictar una sentencia condenatoria sin violar gravemente el principio de legalidad, pues la prescripción significa la expresa renuncia, por parte del Estado, del derecho a juzgar, en razón a que el tiempo transcurrido borra de alguna manera los efectos de la infracción, siendo una institución de carácter puramente material o de derecho sustantivo, ajena por tanto a las exigencias procesales de la acción persecutoria.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancia.

FALLO

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Mº Fiscal contra la sentencia dictada en los autos de P. A. 174/13 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vigo; estimándose la adhesión al recurso interpuesto contra dicha sentencia por Claudio y en consecuencia se absuelve a éste del delito de desobediencia por el que viene condenado, al estar prescrito, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

 

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