Análisis urbanístico del delito contra la ordenación del territorio

delitoA grandes rasgos, el Código Penal tipifica como delito dos hechos:

1. Obrar en sobre suelo público y obrar en suelo no urbanizable de especial protección.

Artículo 319.1

Se impondrán las penas de prisión de un año y seis meses a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección.

Este primer supuesto no presenta dudas: se trata de realizar actos de urbanización, edificación, construcción o instalación en suelo de dominio público (como pueden ser los viales, las zonas verdes, los equipamientos, las infraestructuras públicas, etc), y por otro lado, se trata de realizar dichos actos sobre suelo no urbanizable de especial protección (así clasificado por el planeamiento urbanístico del municipio).

En este caso, igual que sucede en el tipo básico- que más adelante estudiaremos- las obras de urbanización, construcción o edificación, no deben ser autorizables. El porqué este tipo es más grave que el tipo básico reside en el valor que posee la protección que goza el suelo sobre el que se ejecutan las obras: son suelos destinados a viales, a zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Y, en estos últimos casos, el objeto material debe encontrarse formalizado.

  1. Obrar en suelo no urbanizable sin posibilidad de posterior legalización.

Artículo 319.2

Se impondrá la pena de prisión de uno a tres años, multa de doce a veinticuatro meses, salvo que el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante en cuyo caso la multa será del tanto al triplo del montante de dicho beneficio, e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en el suelo no urbanizable.

Así queda la nueva redacción tras reformarse mediante la reforma del antiguo Código Penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio. Éste nuevo precepto revisa las sanciones, elevando el límite mínimo y máximo de las penas de prisión o imponiendo junto a la pena de multa por cuotas diarias, la multa proporcional para casos concretos en los cuales “el beneficio obtenido por el delito fuese superior a la cantidad resultante” de la aplicación de aquélla, en cuyo caso la multa será del triplo al tanto del montante de dicho beneficio”.

El tipo del 319.2 no está nada claro, y su deficiente redacción ha dado lugar a múltiples interpretaciones por parte de los Jueces y Tribunales, ya que, atendiendo a su tenor literal, hace referencia a una infracción administrativa, aunque grave, recogida en la legislación urbanística. La tesis seguida finalmente seguida por la jurisprudencia es la siguiente (siempre nos referimos al tipo definido en el artículo 319.2 Código Penal):

  • Los actos deben realizarse en suelo de protección, es decir, se excluye el suelo rústico común, el suelo no urbanizable residual, el suelo no urbanizable de reserva, el suelo excluido de las Delimitaciones de Suelo Urbano, etc, es decir, se excluye del delito urbanístico los actos realizados sobre suelo no urbanizable genérico, aquél que se clasifica no por la preservación de ningún valor medioambiental, agrícola, ganadero, forestal o paisajístico, sino porque se decide excluirlo del desarrollo urbanístico del municipio.  Pues bien, en esta clase de suelo, no se cumple el tipo del delito urbanístico.
  • Los actos no deben tener ninguna posibilidad, ni siquiera futura, de ser legalizados. Es decir, que la edificación ejecutada, por ejemplo, no podrá obtener licencia en ningún caso, por su incompatibilidad absoluta, no sólo con el planeamiento urbanístico, sino con la evolución previsible de dicho planeamiento.

Concepto de “no autorizable”.

Este aspecto plantea muchos inconvenientes a la hora de aplicar el tipo, ya que el Código Penal se refiere a construcciones “no autorizables”, expresión parcial y extensiva, que habilita a incluir o excluir del tipo multitud de supuestos, ya que puede haber edificaciones que puedan ser autorizadas en un futuro por un cambio de planeamiento (situación no admisible), o edificaciones que vayan a ser inmediatamente incluidas en suelo urbano o urbanizable por un planeamiento en proceso de redacción y actualmente queden incluidas dentro del delito penal (situación igualmente inadmisible).

Respecto a los tipos de actos realizados, el fundamento principal para que se consideren delictivos, se encuentra en que esos actos no pueden tener ninguna posibilidad de ser legalizados, esto es, que en ningún momento puedan llegar a obtener licencia. No obstante, aquí podría traer a colación lo mencionado antes: ¿qué ocurre si posteriormente es reclasificado? En principio, no importaría, pues la legislación aplicable es la vigente en el momento del enjuiciamiento, pero podría, una vez aprobado el nuevo planeamiento, instar al indulto en caso de sentencia condenatoria anterior. No obstante, En este sentido, los Jueces y Tribunales están excluyendo del supuesto aquellas “construcciones” que puedan obtener licencia de edificación conforme a un planeamiento (Plan General, Normas Subsidiarias, Normas Urbanísticas, etc) en proceso de tramitación para su aprobación. Es decir, que si la aprobación provisional o inicial de un Plan General hace compatible la construcción con la ordenación urbanística por él propuesta, en ningún caso puede aplicarse el delito tipificado en el artículo 319.2 Código Penal. Cuestión distinta es si, a parte de haberse realizado dicha obra en suelo de especial protección, no existen previsiones de que se vaya a desarrollar un planeamiento distinto, para lo cual, la peritación técnica y el conocimiento en urbanismo jugará un papel esencial a la hora de formar la correcta valoración del juzgador.


¿Podría considerarse típica la comisión por omisión?

De la redacción de este artículo, en concreto, por la utilización de los términos “llevar a cabo”, no cabe admitir respecto a estos delitos la mera actividad de omisión en sentido propio, ya no sólo porque desde una perspectiva teórica sería difícil, sino porque si la conducta que penaliza es la de “llevar a cabo”, sería impensable poder verificar la conducta típica mediante la omisión de actos de construcción o edificación, por lo que no cabrían delitos de comisión por omisión en los delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo.

Esto no implica que ni pueda admitirse la imputación del omitente por el resultado, pero éste quedaría fuera del tipo. Pensemos en el caso de que el propietario de un terreno que no impide que un tercero construya en él; aquí su conducta podría ser calificada como participación omisiva pero no como autoría en comisión por omisión, debido a que no se puede afirmar que dicha actitud pasiva sea una manera de promover o llevar a cabo una construcción.


¿Y cabría la cooperación necesaria?

Si, en el caso de que existiera existiera entre los sujetos activos un acuerdo de voluntades con el propietario, en todo caso, incurriría en una cooperación necesaria por omisión en el delito de acción.


¿Y cabría comisión por omisión cuando la autoridad o funcionario público incumplen sus deberes de inspección y protección de la legalidad urbanística?

Algunos autores doctrinales han planteado la posibilidad de apreciar el delito de comisión por omisión. Sin embargo, este hecho en comisión por omisión se encuentra descartado del artículo 320 del Código Penal como forma de comportamiento omisivo.


¿Sería necesaria la presencia física del autor en el lugar de la construcción?

No, no se exige la presencia física permanente, ni siquiera regular del autor en el lugar de la construcción en la medida en en que, quien promueve, construye o dirige técnicamente la construcción, puede servirse de terceros en la obra.


¿La simple preparación técnica de un proyecto constituiría acción típica?

No, hasta que no se ejecute dicho proyecto bajo la dirección del propio técnico director;


¿Qué responsabilidad existe en los terceros que participan de la construcción?

El mero proyectista que tiene responsabilidad administrativa careciendo de responsabilidad penal en concepto de autor; si no interviene en la ejecución, queda como subsistente. Eso sí, habría una posibilidad de que éste tuviera responsabilidad penal en el sentido de la participación. La preparación de la construcción que organiza e impulsa la empresa constructora no es típica hasta que comienza la ejecución de dicha obra; por lo que quedarían fuera de la conducta típica- y esto es una opinión doctrinal- los movimientos de tierra, las explanaciones, desmonte, o excavaciones.


Distinción entre obras de urbanización, construcción y edificación.

Urbanización: Consiste en el desarrollo de actividades, normalmente tendentes a la implantación de servicios comunes a zonas residenciales, como ejemplos, movimientos de tierra, canalizaciones, asfaltado, acerado o iluminación. Por tanto,

  • no es preciso que las obras se hayan materializado, sino que basta con el desarrollo previo de esas obras que tienen por finalidad el acondicionamiento para la implantación de servicios y suministros en lugares comunes.
  • Construcción: Es una categoría genérica que comprende cualesquiera obras, pero no cualesquiera actos sujetos a licencias de obras, así dejamos fuera del concepto de construcción, por ejemplo, las parcelas ilegales. La construcción es donde se puede encajar el concepto de “obra”. Pero la esencia fundamental de la construcción tendremos que buscarla en la fijación permanente al suelo de un elemento físico y, por ese motivo, se excluye del tipo la remoción de terrenos. Quedan así también excluidas las construcciones temporales y las que son desmontables. Tampoco constituirá una construcción el caso de que se reforme algo que ya se había construido con anterioridad, tanto en el caso de que trate de una reforma interior como de una exterior. (No obstante, hay sentencias con la de la Audiencia Provincial de Alicante 7/02/02 (2002/2009) que sí considera una construcción una reconstrucción, coincida o no con la reforma primitiva, así como la ampliación no insignificante de la construcción preexistente).

Por tanto, por construcción no autorizada podríamos entender aquéllas que carecen de autorización, bien porque ésta haya sido denegada o bien por no existir pronunciamiento o ser éste nulo y, en este sentido, por no autorizable se entiende aquello que no haya sido autorizado ni pudiera llegar a serlo nunca.

  • Edificación: Por edificación no autorizable se entiende aquella construcción que se realiza en un lugar prohibido, no pudiendo ser legalizable de acuerdo con la normativa urbanística. Ante una recalificación del suelo podría resultar inaplicable dicho concepto; pero tenemos que aplicar la legislación vigente en el momento del enjuiciamiento, ya que desconocemos lo que ocurrirá en el futuro y si finalmente la obra queda legalizada procederemos al indulto.

Objeto material: El suelo no urbanizable

Junto con el concepto de “no autorizable”, la correcta identificación del suelo es el segundo concepto polémico, ya que, de conformidad con la interpretación literal de la ley, se incriminarían las obras realizadas en suelo no urbanizable, haciendo referencia y analogía a una infracción administrativa. Parece poco lógico y desorbitado que se califique como delito algo que se recoge como una sanción administrativa grave. Por eso, de la escasez de este precepto, ha surgido interpretación jurisprudencial que ha lo ha aclarado.

Para que se considere realizado el tipo penal del 319.2, las obras de construcción, edificación o urbanización no han de estar ejecutadas en suelo no urbanizable común, sino que, atendiendo al bien jurídico protegido, el suelo en el que se realicen dichas obras, deberá ser suelo de especial protección. Por tanto, en ningún caso se considerará acto constitutivo de delito el realizar obras en suelo no urbanizable residual, de reserva o excluido del proceso de crecimiento del municipio-ciudad; para eso, ya está el régimen sancionador administrativo en materia urbanística.

Por ello, por la afección puramente urbanística que presenta el tipo penal, es esencial realizar un análisis estrictamente urbanístico, que comprenda lo siguiente:

  1. Clasificación y calificación urbanística asignada por el planeamiento municipal.
  2. Parámetros urbanísticos definidos por la ordenanza del Plan.
  3. Evolución previsible y normal del planeamiento urbanístico.
  4. Entidad de la obra realizada (una rehabilitación o una ampliación parcial no se incluyen dentro del tipo).
  5. Viabilidad de obtener licencia de obra.

 

2 comentarios

  1. la edificacion tiene que ser viable y legal con su seguimiento

  2. la licencia se puede falsear con conductas posteriores al otorgamiento de aquella, por ejemplo con parcelacioens posteriores en las que se vallan parcelas con unidad minima de cultivo muy inferior a la estabelcida en el planeamiento. Pensemos a un acuerdo entre comuneros que decidan solicitar licencia para una construccion en la finca comun y luego vallan cada uno parcelas inferiores a las medidas estabelcidas por el planeamiento proporcionales a las cuotas adquiridas.Dicha autorización de licencia es anulable posteriormente por no reunir los requisitos legales.Asi que completamente de acuerdo con el seguimiento de la obra y licencia.

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