Sentencia Tribunal Supremo 19/11/2013

Órgano Tribunal Supremo Sala de lo Penal
Sección
Fecha de resolución 19/11/2013
Resumen La Fiscalía utiliza Google Earth como prueba de la fecha de terminación de unas obras, para acreditar que el delito contra la ordenación del territorio, no se encontraba prescrito.
Texto de sentencia

En VIGO, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece. 2 VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, en representación de Jose Augusto , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA:428 /2012 del JDO. DE LO PENAL nº: 002 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente y como apelados: MINISTERIO FISCAL, Anton , Eleuterio , Sacramento , representado por el Procurador , MANUEL JUAN LAMOSO REY , PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA , MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha 13-3-3023, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Sacramento , Anton , y Eleuterio del delito del que venían acusado. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor de un DELITO CONTRA LA ORDENACION DEL TERRITORIO del art. 319.2 del Código Penal , a la pena de 1 año de Prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena 12 meses de MULTA con cuota diaria de 6 euros , quedando sujeto a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , la inhabilitación especial para el ejercicio de la actividad de construcción y promoción inmobiliaria durante 1 año y 1 día , al pago de las costas procesales, así la demolición de la construcción no autorizada ni autorizable a su costa". Y cuyos hechos probados que copiados literalmente dicen:

"Primero.- En fechas indeterminadas, pero entre finales de 2006 y 2007, Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, titular de la empresa "Yesos y morteros Modesa S.L.", decidió construir una nave industrial de 12 metros de ancho por 18 metros de largo y una altura de 7 metros, destinada a almacenar materiales de construcción de la empresa de Jose Augusto , sobre un terreno situado en el lugar de Portela, Couso, Gondomar (Pontevedra), formado por dos fincas unidad, propiedad de su madre Sacramento , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien le autorizó para realizar la referida construcción, Para ello encargó a CONSTRUCCIONES J. RODRIGUEZ, cuyo representante legal es Anton , mayor de edad y sin antecedentes penales, reforzar los muros existentes y a SOMETAL S.L., cuyo representante el Eleuterio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la cubierta metálica.

Segundo.- El ayuntamiento de Gondomar carece de planeamiento urbanístico, al haber sido anulado el Plan General de Ordenación Urbana de 1997, por sentencia del TSJ de Galicia confirmada por el Tribunal Supremo el 22 de febrero de 1995. Tercero.- Con posterioridad a la denuncia que dio lugar al presente procedimiento, Jose Augusto solicitó el 29 de febrero de 2008 licencia municipal y autorización autonómica previa para la legalización de la nave como aserradero, promoviendo el correspondiente expediente, que terminó por resolución de la Secretaria Xeral de Ordenación do Territorio y Urbanismo da Consellería de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, de 17 de junio de 2010, que denegó la referida autonómica previa por no ser legalizable. Dicha resolución es firme. SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19-11-2013.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.

FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso el de error en la valoración de las pruebas y en infracción de la normativa jurídico urbanística de aplicación con base: a) Se trata de obra realizada sobre construcción preexistente desde 1992 habiéndose concedido una autorización el Concello de Gondomar el 26-5-1981, no siendo obra nueva en el sentido de nueva "edificación". 3

Este primer motivo del recurso debe desestimarse por cuanto alegándose por el acusado en el plenario "hicieron unas reformas sobre el 2004. Antes había unos almacenes ruinosos situados donde está la nave, pero exhibida fotografía aérea (Google Earth) del año 2003, folios 812 y 813, reconoce en ella la parcela pero no puede señalar el lugar en el que se ubicaban esos almacenes ruinosos, señalando: "estaban "por allí", estaban cubiertos de maleza", y a la pregunta del Ministerio Fiscal, "pero ¿era posible verlos? Manifiesta que yendo allí sí se podrían ver porque tenían paredes y tejado de uralita y su tamaño sería la mitad del que es hoy y luego en los años 2003 y 2004 se fue ampliando poco a poco".

En la resolución de la Xunta de Galicia de 17-6-2010 en el apartado de antecedentes ya se hacía constar: "consta consulta de información fotográfica aérea (Google Earth) de data 7 de abril de 2003 na que non aparece esta construcción" (al F. 360), y, los acusados a quienes se les exhibe la fotografía son incapaces de precisar en la misma donde se encuentran esos almacenes ruinosos, indicando cada uno de ellos diferentes estados de la construcción, intentando justificar por qué no se observa la existencia en las fotografías de esa construcción que dicen preexistente. Así, Dª Sacramento dice que era un galpón que tenía su padre de bloques de cemento y uralita a dos aguas, como la mitad de la de hoy, alegando que llegó a estar un poquito ruinoso porque lo dedicaban a la agricultura y al dejarlo sobre el 99, hace más de 10 años, se fue deteriorando, se cayeron las paredes en algún punto y se hundió el tejado, y, exhibida la fotografía del 2003, reconoce el lugar pero manifiesta que el galpón no se ve porque está abajo y no se ve por los árboles, indicando que la nave en el 2003 tenía que estar ahí porque aún hoy se ven las paredes. (Ello no obstante exhibidas las fotografías obrantes a los folios 368 y ss. y preguntada "¿cuáles son las paredes que aún se ven hoy?, "no es capaz de concretarlas en las fotografías, manifestando que están por fuera de la nave, y ello cuando el propio acusado D. Anton que realizó parte de la construcción admite, exhibidas las fotografías actuales obrantes a los folios 368 y 369, que cuando él llegó no había nada de lo que se ve ahora en las fotografías, y aunque mantiene que hizo refuerzo de los muros existentes y se ampliaron un poquito, que había restos de muretes antiguos y él lo que hizo fue enderezarlos y encofrarlos, no había tejado, exhibidas las fotografías del 2003 (F. 812 y 813) reconoce la parcela como el lugar al que fue, manifestando : "No se aprecian mucho las paredes porque esos muros salían de abajo y sólo quedaban restos. En la parte de delante casi no salían del terreno, estaban a ras de tierra (la parte más cercana al camino) y en la trasera como a un metro. Como la finca es en caída en la parte de atrás sobresalía más".

Manifestando, además, que hubo que rellenar el interior y hacer un suelo; siendo contundente la declaración el Guardia civil nº- NUM000 que ratifica el atestado y manifiesta "se veía claramente que era una obra nueva". La testigo Dª Celia , que realizó las fotografías obrantes al F. 130, exhibida la fotografía del año 2003, manifiesta que reconoce el lugar y allí no ve nada; y el testigo-perito D. Geronimo que, realizó el informe sobre situación urbanística de nave para aserradero de madera de fecha 20-7-012 (F. 695 y ss.) manifiesta que la antigüedad de la edificación la basó en la Referencia Catastral, y, exhibida la fotografía de Google Earth del año 2003, manifiesta que reconoce la parcela, que es posible legalizar obras anteriores al año 2003 y que esa foto no la había visto. No se considera, frente a lo expuesto, suficiente para desvirtuarlo la certificación catastral unida a la Escritura de Pacto de Mejora con entrega de bienes de 22-10-2009 y no solo porque, como señala el Ministerio Fiscal, el Catastro no es el Registro de la Propiedad y los datos que figuran en el mismo tienen un origen diverso y no necesariamente fehaciente, sino porque lo consignado en él respecto de la construcción contradice incluso lo afirmado por los acusados pues según dicha certificación registral la construcción tendría una superficie construida en planta de 216 m2, y ésta es la superficie que tiene actualmente la nave, tal y como resulta de la solicitud previa para nave (a los folios 694 y ss.) y ello cuando los acusados D. Jose Augusto y Dª Sacramento dicen que lo que había era sobre la mitad de lo que hay hoy, unos 100 m2, concretamente manifiesta Dª Sacramento . b). En segundo lugar se alega la prescripción del delito por cuanto las obras estaban terminadas a finales de 2004, de ahí que, tomando como fecha de finalización diciembre de 2004, en la fecha de incoación de las D.P., auto de 16-1-2008, al tratarse el imputado de delito menos grave, prescribiría por el plazo de 3 años que habría finalizado en diciembre de 2007.

El motivo igualmente debe desestimarse por cuanto las obras no pueden entenderse finalizadas a finales de 2004 sino en diciembre del 2006, y ello por cuanto en la fecha en que se levantó acta de inspección urbanística por el Concello de Gondomar, 17-11-2006, la obra no estaba terminada, tal y como resulta de los documentos obrantes a los folios 129 y ss., muy especialmente de las fotografías obrantes al F. 130 en relación con la declaración de la Inspectora de obras Dª Celia , que, tal y como refleja ya en el informe, epígrafe "Estado de execución" donde consta "En fase de construcción" (al F. 129), manifiesta en el plenario: 4 "la obra estaba en estado de construcción". Lo que reiteran, a la vista de las fotografías, tanto el arquitecto D. Geronimo : "En esa nave se están haciendo trabajos, puede ser una nave en construcción, en reformas, rehabilitándose..." como el Guardia Civil NUM000 : "Ellos dicen que la obra se terminó el año anterior porque vieron el informe de la Inspección y eran obras en proceso de ejecución". Exh. F. 130 dice "se refieren a ese expediente", como el testigo D. Eleuterio constructor de la cubierta metálica de la nave, y que, exhibida la fotografía del F. 130, manifiesta "No está terminada, puede faltar un 20 o un 15 % de las obras", indicando que lo que falta se puede terminar en un par de días si van varios operarios a trabajar. Este testigo en el plenario admite que en su declaración en Instrucción de 10-7-2008 (F. 250 y 251) dice que realizó la obra "hace dos o tres años, recuerda que llovía mucho, era hacía final del año", y ello aparece, además, corroborado por la fecha de la factura obrante al F. 252 de fecha 29-12-2006, ratificada por este testigo, que dice que la hicieron en la fecha que figura, hubo demora en el cobro porque había problemas, no sabe cuánto se demoró, indicando que, una vez que él va y se pone a hacerlo, tarda un par de meses y aunque dice que no sabe si pararon porque él no lo lleva, sí afirma que no le consta que hubiese incidencias en la realización de la obra y que durante la realización de la obra no le comunicaron problemas de paralización, y ello en relación con la Diligencia de Inspección ocular (al F. 13) y fotografías obrantes a los folios 31- 33 y declaración del NUM000 en el plenario de los que se desprende que cuando se realiza la Diligencia de Inspección ocular y se toman las fotografías (11 y 12 de diciembre de 2007) las obras se encuentran terminadas. Teniendo en cuenta cuanto antecede y habiéndose finalizado la construcción de la nave con posterioridad al 17 de noviembre de 2006 el delito no está prescrito. c).En tercer lugar se alega por el recurrente que la nave es legalizable. Partiendo de la consideración de que conforme al PGOU De 1997 el suelo en el que se asienta la nave es suelo no urbanizable de especial protección forestal, que anulado el referido Plan General por sentencia nº-15851/2001 de 15-11-2001 del TSJG , confirmada por STS de 22-2-2005 , a la vista del régimen transitorio establecido en la Disposición Adicional Segunda, apartado 3 de la Ley 9/2002 de 30 de diciembre de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia (LOUGA) le resulta de aplicación el régimen establecido en la LOUGA para el suelo rústico de protección ordinaria, y la LOUGA permite en esta clase de suelos determinadas construcciones, entre ellas almacenes agrícolas, construcciones e instalaciones forestales... siendo precisamente la causa del sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, acordado por auto de 30-9-08 y, precisamente, a solicitud del Ministerio Fiscal la duda que se planteaba respecto a la posibilidad de que la nave denunciada pudiese ser legalizable al haber solicitado D. Jose Augusto el 29-2-08 licencia municipal y autorización autonómica previa para la legalización de la nave como aserradero, actividad para la que podría autorizarse la construcción en suelo rústico ordinario, constando a los folios 372 y ss. resolución de la Consellería de Medio Ambiente Territorio e Infraestructuras de la Xunta de Galicia de 16 de junio de 2010 sobre la solicitud de autorización de la Comunidad Autónoma en Suelo Rústico para la legalización de nave y aserradero, por la que se deniega dicha autorización de la Comunidad Autónoma, resolución que es firme al no haber sido recurrida. (también véase comunicación al F. 359). Se alega por el apelante que con el escrito de disconformidad se aportó como documental 2-2 c) una segunda solicitud de autorización previa autonómica de legalización de nave para almacén forestal presentada el 11-10-2012, realizada tras la subsanación de los 3 motivos que llevaron a la resolución denegatoria de 17-6-2010, tal y como se dice que resultaría del informe del arquitecto D. Geronimo , pero examinada dicha documentación se parte en la misma de que: a) la edificación estaba construida en el año 1992, cuando se ha razonado que no se trata de obra sobre edificación preexistente del año 1992, sino de obra nueva del año 2006 y b) de que el uso continuado de la nave ha sido agrícola y almacén de construcción, cuando del atestado ratificado en el plenario a los folios 10 y ss. se infiere que en la nave se desarrollaba desde su construcción y hasta su precinto, actividad de almacén y yeso, mortero y maquinaria relacionada con la actividad de la construcción. Así se infiere también de la declaración de Dª Sacramento , que dice que le dio el terreno a su hijo para que almacenase el material de construcción que utilizaba en su trabajo, indicando también que dejaron de dedicarse a la agricultura sobre el año 1999 y resultando del atestado obrante al F. 429 y ss. que desde el alzamiento de las medidas cautelares de suspensión de uso y precinto de la nave, por auto de 27-10-08, hasta la Diligencia de Comprobación de uso, llevada a cabo por la Guardia Civil el 23-9-2011, no se realizaba actividad alguna en el interior de la nave (F. 363 y ss.), y debiendo tenerse en cuenta que para la declaración de incursión en situación legal de Fuera de Ordenación, la LOUGA exige que se trate de edificación anterior a su entrada en vigor, el 1 de enero de 2003, y la obra, como ya hemos señalado, es obra nueva realizada en el año 2006. 5 SEGUNDO.- Se alega también por el apelante el principio de intervención mínima del Derecho Penal. Motivo que debe de desestimarse por cuanto, como señala la STS 443/2013 de 22-5 , no caben aquí las referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal, sino de política criminal, y que se dirige fundamentalmente al legislador que es a quien incumbe, mediante la fijación en los tipos y en las penas, cuáles caben ser los límites de la intervención del derecho penal. Se trata en el presente caso de un supuesto distinto al analizado en la sentencia de 5-9-2012 en la que existía licencia y el proyecto se dice en la resolución que se adecuó a la misma TERCERO.- Se alega también por el apelante la falta de conciencia del acusado sobre la antijuricidad de su actuar. Hoy en día no puede defenderse, y menos para el acusado, profesional de la construcción, que pueda creerse que es posible edificar una construcción de las características de la realizada por el acusado sin precisar licencia de obras del Ayuntamiento correspondiente, pero resulta más complicado el que pueda exigírsele conocer las condiciones legales que existen en la zona para poder edificar. No se discute en el procedimiento que el suelo donde fue construida la nave de autos tiene la clasificación de suelo rústico ordinario, donde el art, 36 LOUG permite la construcción de almacenes agrícolas, construcciones e instalaciones forestales destinadas a la extracción de madera y a la gestión forestal etc.. de ahí que si se observan esas condiciones legales pueden construirse edificaciones en el lugar, de ahí que al acusado le habría bastado con solicitar autorización de la Comunidad Autónoma, previa a la obtención de licencia municipal, para constatar los requisitos y condiciones necesarias para construir en la zona, pero el propio D. Jose Augusto admite en el plenario que no lo hizo, pero apuntándose en el recurso que habría actuado así en la confianza de una regularización a posteriori por parte de la entidad municipal, no se advierten ni se concretan los hechos en los que estaría basada esa creencia, pues no puede olvidarse que, el propio titular de la parcela admite que la función de la nave era almacenar su hijo el material y herramientas correspondientes a su actividad de revestimiento de paredes y que desde el año 1999 no se dedicaban a la agricultura, poniendo de relieve que aquella era la actividad desarrollada en la nave la Diligencia de Inspección ocular de 11-12-07. Por consiguiente, cuando se construyó no se dedicó la nave a ninguna de las actividades autorizadas en la LOUGA y, de otro lado las pocas construcciones existentes en la zona, tal y como se infiere de la declaración del arquitecto Sr. Geronimo en el plenario, no son edificaciones en iguales circunstancias que la del acusado, pues dicho testigo-perito se refiere a ellas como "2 o 3 granjas". CUARTO.- Por último se alega que no procedería la demolición de la obra, que se dice por el recurrente que no aparece motivada en la sentencia, siendo la Administración quien deberá proceder, en su caso, a la demolición. El art. 319.3 del CP establece que "... los jueces y tribunales, motivadamente, podrán ordenar a cargo del autor del hecho la demolición de lo construido y la reposición a su estado original de la realidad física alterada". Conforme al tenor legal del precepto, la medida en el mismo regulada es de naturaleza potestativa ("podrán ordenar", dice el verbo rector), potestad que, si bien es discrecional, debe motivarse, descartando la arbitrariedad. Interpretando el alcance de tal precepto el Tribunal Supremo ha establecido que lo excepcional será la no reposición del entorno a su estado anterior, lo cual debe quedar limitado ello a los casos en que se hayan podido producir "mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización administrativa, y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción... "( STS 529/2012 de 21 de junio ). En consecuencia, no señalando el art. 319,3 CP los criterios a tener en cuenta en orden a no acordar la demolición, y teniendo en consideración que, conforme a la interpretación jurisprudencial del precepto aludido, la regla general debe ser la demolición, el deber de motivación implícito en toda facultad discrecional debe ir dirigido a valorar la concurrencia o no de circunstancias excepcionales que permitan descartar dicha consecuencia jurídica; y en la resolución recurrida, precisamente se dice que no se han acreditado por la defensa la concurrencia de circunstancias excepcionales, circunstancias a las que tampoco se alude en el recurso, siendo la única alegación sobre este motivo el que sería la Administración la que tendría que acordarla, y ello cuando la sentencia del TS 443/ 2013 de 22-5-2013 , a la que ya nos hemos referido, señala al respecto: "... tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición, lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los Tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explicita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia de la Administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio". 6 Por todo cuanto antecede y no observándose que nos encontremos en ninguno de los dos supuestos jurisprudencialmente considerados como excepcionales: "mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto de la autorización administrativa", pues no existió autorización alguna en el momento de construcción de la nave, ni "modificación de los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a la norma la edificación o construcción", y puesto que, como señala la sentencia del TS de 22-5-2013 , "fuera de estos casos debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado", debe desestimarse este motivo del recurso. QUINTO.- No apreciando temeridad o mala fe en el apelante, no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada. Por lo expuesto.

Categorías
Tipo de resolución Sentencia
Número de resolución 573/13
Número de recurso 498/2013
Ponente VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE
Partido judicial Pontevedra
Municipio Gondomar, España
CCAA Galicia
(Penal) Delito que se persigue 319 Código Penal: delito urbanístico
(Penal) Fallo; Responsabilidad Criminal
  • Absolución
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